实际出资人显名化能否实现
倪洁云
一、当事人和代理人基本情况
原告：甲方
委托代理人：倪洁云，北京大成（广州）律师事务所律师
被告：B公司
第三人：乙方、丙方
二、案件基本情况
甲方与乙方2008年3月就投资收购、经营A大厦签订《协议书》，约定双方按7∶3的比例（甲方70%，乙方30%）出资成立B公司，由丙方代甲方持有B公司股权，然后以B公司名义收购C公司50%的股权，同时甲方和乙方按该出资比例购买A大厦100%产权（实际购买款项绝大部分都由甲方支付），之后再让C公司委托B公司对A大厦进行出租。另，双方还按7∶ 3的比例（同样为甲方70%，乙方30%）收购A大厦原来物业管理D公司负责A大厦的物业管理。
随后，乙方、丙方按该协议书的约定办理B公司股权变更登记，丙方持有B公司70%股权，乙方持有B公司30%股权，乙方担任B公司法定代表人，B公司受让C公司50%股权，C公司为A大厦登记的产权人，实际上签订协议转让给B公司，B公司为A大厦的经营者。收购完成后，C公司工商登记的股权结构为B公司50%、案外人张某50%。
甲方的太太与乙方受让了D公司的股权，甲方太太占70%，乙方占30%，后乙方未经甲方太太同意，擅自将其持有D公司股权转让给乙方太太。
甲方与丙方签订委托持股协议。2012年4月丙方因涉嫌犯罪潜逃，公安机关立案后至今没有找到该人。
乙方趁此机会否认甲方在B公司的实际出资人地位，甲方为维护自身权益，遂向法院起诉B公司、乙方、丙方，请求法院确认甲方在B公司的股东资格，并出具出资证明书、办理工商登记。
庭审过程中，《协议书》为乙方签名，而乙方提交一份丙方缺席判决书，认定丙方应补缴出资。
三、争议焦点
1．委托持股协议及协议书是否合法有效；
2．甲方是否是B公司实际出资人，关于丙方是否是名义股东；
3．甲方是否实际参与B公司的经营，确认甲方享有B公司的股权是否需乙方同意；
4．甲方成为B公司股东是否会造成B公司僵局；
5．甲方要求工商变更登记是否符合法律规定；
6．关于乙方庭审提交的中院认定丙方补缴出资的判决书是否影响甲方股东资格的认定。
四、双方意见或观点
（一）原告观点
1. 《委托持股协议》《协议书》合法有效。
《委托持股协议》《协议书》合法有效，其没有违反法律行政法规的强制性规定，且《协议书》上乙方签名经鉴定机构鉴定为真，乙方提出其没有在第一页签名抗辩不能成立，证实是各方真实意思表示。
2．甲方已经受让B公司股权并已依法向B公司出资，没有违反法律法规的强制性规定，甲方应于2008年3月即成为B公司股东并享有B公司70%股权。
（1）甲方与第三人乙方于2008年3月签订的《协议书》中已经明确甲方与第三人乙方合作持股B公司，其中甲方持股B公司70%股权，第三人乙方持股B公司30%股权，甲方委托第三人丙方持股。
（2）2008年5月7日，B公司原股东第三人乙方及另一名股东即依照《协议书》的约定将其持有的B公司70%的股权转让给第三人丙方，并办理工商变更登记。
（3）根据《合同法》第四百零二条的规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，以及前述《协议书》的约定，第三人丙方受让B公司70%股权对甲方产生同样效力，甲方自2008年3月即为B公司股东，持股比例为70%。
（4）甲方成为B公司持股70%的股东后又对B公司增资450万元。B公司及第三人乙方提供的转款用途写明的是往来款，与甲方前述写明“验资款”的增资不同。
（5）最高人民法院的司法解释没有要求甲方提供已经支付股权转让款的证据来证明其享有股权，B公司的抗辩没有法律依据。B公司及第三人乙方所提出的股权转让款与本案属不同法律关系，如果第三人乙方认为其没有收到，可以另循法律途径。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十二条：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”甲方已证明前述事实，甲方是持有B公司70%股权的股东，且不违反法律法规强制性规定。
（6）丙方只是甲方聘请的员工代持甲方股权，并非B公司实际出资人。丙方从甲方公司领取工资，有关B公司经营管理事宜第三人丙方均需向甲方汇报请示，取得甲方的同意或由甲方决定。
3．甲方实际参与B公司的经营，确认甲方享有B公司的股权不需乙方同意。
（1）B公司及第三人乙方对于甲方为B公司股东的身份从2008年3月起已经明知并且同意无异议。
（2）甲方提供证据证明有甲方、乙方、丙方签名的文件证明甲方有对B公司实际经营，乙方已明知且同意。
4．甲方成为B公司股东不会造成B公司僵局。
如法院判决确认甲方为B公司70%股权的股东不会造成B公司僵局，甲方持有股权超过三分之二，可作出一切决定。
5．甲方要求工商变更登记符合法律规定。
（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十四条第三款规定是延续该条第一款规定的，该条是针对实际出资人只与名义出资人订立合同的情况，而本案中实际出资人甲方不仅与名义出资人丙方订立合同，还与公司另外股东乙方订立合同，故该规定不适用本案。而且纠纷发生后乙方一人所作出的股东会决议无效，从程序到内容均不合法，不能作为否认甲方股东资格的依据。
（2）B公司章程规定股东会应提前15天通知股东，乙方未通知甲方，也没有通知名义持股人丙方，并且乙方无权判断确认甲方与丙方之间的关系。况且判断股东是否同意，应当以合作当初的意思表示为准，而不应以合作产生纠纷后的意思表示为准。甲方提交的证据已充分证明合作开始及合作过程中第三人乙方对甲方为B公司70%股权股东的身份是知悉并无异议的。
6．关于乙方庭审提交的中院认定丙方补缴出资的判决书不影响甲方为B公司股东。
该判决书是乙方操纵诉讼得出的结果，故甲方对其合法性与关联性不予认可。该两份判决是第三人乙方操纵诉讼，隐瞒真实情况的结果，具体理由如下：
（1）B公司方自述2012年4月丙方失踪之后B公司由乙方经营管理；
（2）该判决的原告是乙方；
（3）2012年4月乙方知悉丙方失踪，即乙方知道丙方不会应诉；
（4）判决书关键证据会计师事务所作出的《审计报告》为2012年8月6日乙方控制的B公司委托出具的，有关资料或事实也是由乙方控制的B公司提供的。
从上述分析可知，该两份判决书其实就是乙方自己诉自己，并以自己委托的会计师事务所出具的资料作为证据，该判决完全就是乙方利用法院信息不对称的情况操纵诉讼得出的结果。
（二）被告及第三方观点
1．否认《委托持股协议》《协议书》的真实性，提出其没有签订《协议书》，第二页的签名是双方其他项目，提出其没有在第一页签名。
2. B公司及第三人认为甲方与丙方没有支付股权转让款及已经向两公司支付往来款证明甲方没有出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十二条规定，甲方非B公司的股东。
3. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十四条第三款规定，纠纷发生后B公司作出股东会决议否认甲方股东资格，也不同意甲方成为B公司的股东及办理变更登记。
4．甲方成为B公司股东将造成公司僵局。
5．只承认丙方是B公司的股东，甲方与丙方之间的关系是债权债务关系。
6．生效判决书认定丙方没有出资，甲方认为其出资没有依据。
五、代理结果和理由
（一）一审法院判决
甲方为B公司70%股权的股东，《委托持股协议》及《协议书》合法有效，甲方取得B公司70%股权是否有支付对价，属于另一法律关系，乙方知悉甲方为B公司实际出资人，更认同甲方在B公司的经营，故甲方为B公司实际出资人的股东身份无须再经过其他股东过半数同意，但甲方记载于公司章程、办理工商登记属于公司自治行为，在尚未证明公司自治机制失效之前公权力不宜介入，故对诉讼请求出具出资证明书、办理工商登记等不予支持。
一审法院判决后B公司及乙方上诉，要求全部改判，甲方上诉，要求支持办理工商登记等。
（二）二审法院判决
维持原判，驳回上诉。
判决理由：
1．对于甲方的上诉请求——要求变更工商登记
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十四规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
故不予支持甲方的上诉请求。
2．对于乙方的上诉请求
首先，甲方与乙方签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，《协议书》上乙方的签名也是真实的，且乙方与案外人郭某于2008年5月7日召开B公司股东会通过的决议，证实丙方成为占70%股权的B公司新股东。据此可以认定乙方是知晓且认可甲方委托丙方持有B公司70%股权的，因此原审法院认定甲方是B公司的股东并无不当。其次，甲方提交的证据及证人证言已经形成完整的证据链，足以证明在公司的经营过程中，甲方参与B公司的实际经营和决策。最后，本院作出的判决确认B公司的股东，分别是乙方和丙方，该判决就增资部分的情形作出处理，并未否定丙方的股东资格，因此在代持的情况下，原审法院认定甲方持股的事实并无不当。
六、办案总结
二审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十四条第三款规定驳回甲方办理变更登记的请求，笔者认为是适用法律错误，违背了该司法解释的立法原意，没有充分考虑到本案的甲方与乙方早已达成成为B公司股东的合意的情形。
最高人民法院副院长奚晓明主编的司法解释理解与适用丛书中《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著）提到对该问题的立法本意。该书第383页第一段对该条款的解释提到：“因此隐名出资人要被确认为股东，需要经过公司其他股东认可，以保证有限责任公司的人合性不被其破坏。有限公司的人合性要求各股东之间建立一种互相了解、友好信任的关系，否则会对有限公司的日常经营造成很大的障碍。但在隐名投资的形势下，公司的其他股东并不知道隐名股东的存在，他所认同的合作伙伴是显名股东。但隐名投资者往往会通过操控显名股东行为的方式，或多或少地参与公司经营活动，对公司发展以及股东的利益产生影响。这一点对于信任显名股东即为其真正的合作伙伴的善意股东来说是十分不公平的。因为假设善意股东知道其真正的合作伙伴是该隐名投资者，他可能不会允许其加入公司，或者自己不向该公司出资。因此，隐名股东的存在应当告知公司股东；如果其他股东事前并不知情，那么也应当在纠纷发生后，经过其他股东的同意，否则其将不具有显名股东资格。此问题在一定程度上与股东向公司股东以外的人转让股权的问题具有一定的相似性，即都是涉及对‘新的陌生股东’的接受，因此应当准用《公司法》第七十二条关于股份对外转让时的限制条件，即经过其他股东过半数同意即可。但是此处规则之适用又与第七十二条股权对外转让规则有所不同，此处其他的股东的否认并不包含优先购买权要素，即如果其他过半数不同意隐名股东显名，则该股权仍然归属显名股东，其他股东并不能依据第七十二条之对外转让规则享有优先购买权。其他股东只能在名义股东与隐名股东之间进行选择，并不能通过优先购买权取得该部分股权。”该段表述已清楚表明了在其他股东事前不知情的情况下，隐名股东想成为显名股东需经其他股东过半数同意，但是在其他股东事前知情的情况下，比如本案，无须经过其他股东过半数同意，这也是符合合同法中关于委托合同的规定。
为避免疑义，笔者认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十四条第三款规定应该更加清晰地予以区分规定。
【点评】本案作者通过对《委托持股协议》和《协议书》以及隐名股东实际参与公司经营管理等情况，成功地通过诉讼的方式确认了隐名股东的法律地位，维护了客户的合法权益。但本案的一审和二审判决，并不支持目标公司对隐名股东确认其股东资格及办理工商变更等手续，这对于隐名股东在实际经营中存在一定的难度和相关的法律风险，这是本案遗憾之处。本文作者对此也对法律法规的上述不足之处做了详细分析，使读者对于本案的了解更为清晰。
鉴于我国《公司法》等法律法规并没有禁止隐名股东的情形，故隐名股东存在的合法性应予以承认，关键在于如何认定的问题。目前我国现行有效的法律法规和司法解释中没有引入“隐名股东”和“显名股东”的概念，而相应地使用“实际出资人”和“名义出资人”的表述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”本案中，甲方与乙方就投资收购、经营A大厦签订了《协议书》，约定了具体的出资比例以及甲方委托丙方代持B公司股份的条款，乙方无法举证存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情况，乙方自始至终知悉甲方是实际出资人，并实质地参与了公司的经营，因此，尽管在公司的章程和股东名册、工商登记中的股东信息中均未体现甲方的姓名，法院判决仍承认并保护甲方作为股东的合法权益符合《公司法》的立法精神。
值得关注的是在本案中，法院的一、二审判决，既确认隐名股东的合法股东身份，但又以“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”为由判决拒绝办理股东变更手续。上述法律规定是以股东数量来决定是否办理登记，这显然是立法的不足之处。如本案中，排除其他股东是否预先知道的因素，因只有两个股东，如单以股东数量衡量是否办理，明显是对目标公司的经营管理不利。因此，点评者同意作者所说的判决曲解了司法解释原意的观点。
（点评人：中伦律师事务所律师 容融）