重新认识中国法律史
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

中国古代法律形式和法律体系 本文系我给研究生授课的讲稿之一。初稿写于2005年,2008年增补定稿。

法律形式亦称法的形式。本文所说的中国古代法律形式,是指历代制定和实施的各种法律规范的外在表现形式。中国古代法律没有现代意义上的部门法分类,不能生搬硬套现代法律体系的概念去描述古代法律体系。本文所说的中国古代法律体系,是指古代中国各个朝代的全部法律规范按不同法律形式及其表述的立法成果组合形成的体系化的、有机联系的统一整体。

在中国古代,典、律、令、例等多种法律形式并存,行政、经济、刑事、民事、军政、文化教育诸方面法律并存,具有相对稳定性的国家“大法”、“常法”与各类“权制”之法并存,朝廷立法与地方立法并存,共同组成完整的法律体系。在中国古代法律体系中,每一法律形式都有其特定的内涵和功能,各种法律的产生方式、适用范围、效力等级和法律地位是用一定的法律形式表述的,法律形式及其表述的立法成果是法律体系的基本组成要素。

中国古代用以表述法律体系中效力层次的法律用语,与现代法学中相关概念的称谓、内涵也不尽一致。在古代文献中,通常把规定国家根本制度、在法律体系中居于最高层次的综合汇编性法典,称为“大法”或“大经大法”;把经常施行的规定某一领域或某一特定事务具体制度的法律,称为“常经之法”或“常法”;把因事因时临时颁布的具有补充法性质的法律,称为“权制”或“权宜”之法。今人法史著述中所说的古代“补充法”,实质上是对历史上“权制”之法的现代表述。从法律效力层次意义上讲,也可以说中国古代法律体系是以国家大法、常法和权制之法构成的法律规范体系。

历代运用多种法律形式,颁布了大量的法律、法规、法令,用以完善国家的法律制度。要全面揭示古代法制的面貌,必须重视法律形式和法律体系的研究。

一 历代法律形式与法律体系概述

(一)各代法律形式和法律体系简述

中国古代法律形式和法律体系的形成、发展与逐步完善,经历了漫长而复杂的演变过程。西周以前的誓、诰等已具备规范性、强制性等法的部分特征,处于法律形式发展的初级阶段,但我们还不能断定那个时期的国家已形成了法律体系。传说夏朝和商朝已有法典存在,即所谓的“禹刑”、“汤刑”,但这在甲骨、金文资料中得不到印证。有关西周的法律资料要相对多一些,出土文献中也常有这一时期“作刑”、“作明刑”的记载。西周最重要的法律形式是“刑书”,其中最著名的当推《吕刑》。传统观点认为《吕刑》编纂于周穆王时期,然而传世本《尚书·吕刑》成书较晚,其主要内容是“赎刑”和“五刑”,其中包含多少西周信息,有待探讨。《逸周书·尝麦》中记载了“刑书”制定、颁布的程序,上古文献中还有“九刑”、“誓命”、“典”、“宪”等法律用语的记述,对于这些词语的性质,学界尚有争议。

春秋时期,一些诸侯国制定了新的成文法,这些成文法多被冠以“刑书”的旧名。战国时期的法律出现了新的名称,这就是沿用至今的“法”和“律”。古书中说战国前期魏国的李悝撰写了《法经》6篇,重点突出而体系俨然。《法经》早已散失,相关信息辗转记载于《新论》、《七国考》等书中。学界对其资料的可靠性多有怀疑。据说商鞅以《法经》为蓝本,并且“改法为律”,在秦国制定颁布了秦律6篇。不过从湖北云梦睡虎地出土秦简中的资料来看,战国时代的秦律体系庞杂,远非6篇可以概括。目前已出土文物中的法律资料表明,春秋战国时期各诸侯国颁布的法令,已具备了国家制定、普遍适用等法的基本特征;“律”作为法律的名称,是从战国后期开始的。战国时期是古代中国法律体系的酝酿生成时期,还不能证明这一时期已形成了比较完善的法律体系。

秦始皇统一中国后,秦朝立法创制,成为中国历史上第一个形成法律体系的王朝。在此之后,历代王朝都建立了本朝的独立法律体系。

(1)秦代法律形式和法律体系。秦代的法律形式有律、令、程、式、课、法律答问等。律是秦朝成文法最主要、最基本的法律形式,具有稳定性和适用范围的广泛性,秦律至少有30余种,用以表述行政、经济、刑事、民事、军政等方面的重要立法。令是仅次于律的重要法律形式。秦令的形式包括单行令和皇帝诏令两类,单行令通行全国,皇帝诏令是国家的权制之法,但其法律效力往往在律之上。在律令之外,秦代还有程(规章细则)、式(程式、格式)、课(检验、考核、督课工作人员的数量或质量标准)、法律答问(具有法律效力的法律解释)等法律形式,作为实施细则和执法标准,用以处理国家基本法律适用中出现的问题。

(2)汉代法律形式和法律体系。汉代的法律形式有律、令、比、诏等,其中律、令是主要的法律形式,其功能与秦代基本相同。汉代立法的一个重大成就,就是令的制定和编纂较之秦朝更为发达,有大量的令的汇编性法律出现,形成一系列重要的基本法律。汉代的比属于补充法。比即“决事比”,是指司法官吏比附律令、援引已生效的法律判决断罪量刑,也包括比照行政先例处理各种事务的含义。两汉时期,曾有多名律家以儒家经典中的大义解释法律,时称“律章句”,对司法审判发挥了重要影响。此外,对于汉代是否存在“科”这一法律形式,学界尚存有争议。

(3)魏晋的法律形式和法律体系。魏晋法律形式主要有律、令、诏、科、式以及故事、律注等,律、令仍是国家的主要法律形式。这一时期,律、令功能及其编纂的重大变化是,律成为刑事法律的专称。魏令表面上由州郡令、尚书官令、军中令三大体系组成,但其一统汉令之杂,实际上已经有了令典化的趋向;在此基础上形成的晋令,则进一步体现了令典的编纂技术和综合汇编性。律典、令典是魏晋时期并存的国家大法。科、式、律注是这一时期的国家常法,诏令、故事、决事比是权制之法。科的本意是“规定、法则”之意,用以表述针对特定事类制定的单行法规。式为西晋时出现的综合性法规,如《户调式》。魏明帝时下诏,以郑玄章句作为唯一的合法注释,允许在司法实践中援用,这样郑氏章句便被赋予了法律效力,成为当时的法律形式,直到晋王司马昭执政后才废止使用。

(4)南北朝时期的法律形式和法律体系。其法律体系有律、令、科、诏、格、式、故事及律注等。律、令的功能基本同魏晋时期。科是律的辅助性规定,梁取故事制科凡30卷,陈仍其旧。格是南朝时出现的新的法律形式,多依诏令随事制定,调整范围包括礼仪、行政、经济等领域。如宋有官员车服制度的《九条之格》、《二十四条之格》,齐有《樢格》、《策秀才考格》等。北魏时以格代科,东魏时制《麟趾格》。西魏制《大统式》,式以独立之法规形式,成为当时主要的法律形式。北周律、令师法《周礼》,以“刑书”、“诏”为名,有《刑书要制》、《九条之诏》等。

(5)隋唐的法律形式和法律体系。隋代以律、令、格、式为主要法律形式。唐承隋制,主要法律形式有律、令、格、式,中唐以后有“格后敕”。“律”是有关犯罪与刑罚的规定,“令”是有关国家基本制度方面的规定,“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令的汇编,“式”是从令分化而来,是唐代一些具体制度或基本制度具体化的规定,是令的实施细则。令、式是以行政法规范为主,兼有民事、诉讼、军事等多种部门法规范的综合性法律,格和“格后敕”是包括行政、刑事、民事、诉讼和军事等各种法律规范在内的综合性法律。唐代于律、令、格、式之外,还以条例、则例、格例等补充法的形式,制定了不少行政、经济管理方面的法规。唐高宗永徽三年(652年)命长孙无忌等对《永徽律》的条文及其原有注解逐句进行解说,并对司法过程中可能出现的疑难情况,以问答形式加以规定,称为《律疏》,于永徽四年(653年)颁布,共30卷。唐玄宗开元年间,曾对《律疏》加以修订。《律疏》与律典正文具有同等效力,成为重要的法律形式。

(6)宋代的法律形式和法律体系。宋初的法律形式与唐朝及五代相同,主要有律、令、格、式、编敕、断例等。神宗元丰二年(1079年)对(编)敕、令、格、式作了新的界定,(编)敕成为刑事法律规范,令、格、式则为非刑事、制度性法律规范,其中格成为令的实施细则,式成为执行令过程中须填写的各种公文程式。宋代法律形式虽比唐代种类多,但除制、敕、御笔、申明为综合性规范外,其余法律形式可分为两大系统:由律、(编)敕、断例组成之刑事法律系统和由令、格、式组成的非刑事、制度性法律系统,且在各系统内部有较强的对应性。

(7)元代的法律形式和法律体系。元朝是中国古代从律令为主的法律体系向律例为主的法律体系过渡的时期,其法律形式十分杂乱。元代以诏制、条格、断例为基本法律形式。但从法律的内容看,还有律、制、格、例、令等多种属于补充法性质的法律形式。“诏制”是君主发布的具有最高法律效力的诏书,学界多认为是宋代“敕”的沿袭。“格”在元朝有“条格”与“格例”两种,“格例”仅是“例”的一种变种。“条格”在诸法律形式中效力最高、最稳定,调整对象是某一基本问题,调整方式有制度创制与设定刑名罪名等。“例”是元朝使用最多的法律术语,多达20余种,但能够称得上是法律形式并具有补充法性质的主要是条例、分例、则例、事例、禀例。“断例”是从条格衍生而来,是司法适用过程中通过比类适用和解释相关法律产生的法律形式。“条格”与“断例”在表述方式上有案例和条文两种。以“律”表述的法律很少,在《元典章》、《通制条格》“名例”部分中包括有律的内容,《至正条格》中存在以“杂律”为名的法律门。元代“令”的内涵与前代相同,《通制条格》、《至正条格》中都有以“令”为称谓的法律形式。律、令在元朝现存法律中,被分入“条格”与“断例”中。《至正条格》中“令”列入“条格”内,“杂律”列入“断例”内,可见二者都是条格与断例的补充法。

(8)明代法律形式和法律体系。明代前期法律形式比较杂乱,有律、令、诰、例、制书、格、式、榜文等。后经过变革,到明弘治时,形成了以《会典》为纲,律例并用,以典、律、例为基本法律形式的法律体系。例的法律形式由条例、则例、榜例、事例组成,各种例的内容分为吏、户、礼、兵、刑、工6种,以例表述的立法成果占全部法律总数的绝大多数。在明代中后期法律体系中,《会典》为国家的“大经大法”, 《大明律》和《问刑条例》是刑律方面的常法,各种重要的行政条例是行政法律制度方面的常法。则例、榜例、事例属于补充法。在制令方面,除明初颁行《大明令》外,明代各朝君主还发布了大量的各种形式的诏令。由于明代诏令的内容主要限于宣布国家重大决策、皇帝即位、册封、赏罚、赠予、优恤、大赦天下等方面,且大量的令的功能为事例、榜例所代替,这就出现了以令为名的法律称谓并不多见的情况。一些著述认为“明代无令”,这是不妥当的。另外,明代在法律体系建设上的一个重大发展,是加强了地方立法,形成了以条约为重要法律形式的地方法律体系。

(9)清代法律形式和法律体系。清承明制,法律形式没有多少新创。清代与明代法律形式功能的变化主要有三点:一是明代则例主要用于表述与钱物和朝廷财政收入、支给、运作相关的法规,清代则例的法律地位有了较大提升,主要用于规范国家机关活动和重大事务的管理,则例是清代行政法律的主体,其立法数量占国家立法总数的70%以上;二是明代的条例是经朝廷精心修订的单行法规,除《问刑条例》外,其他条例都属于行政类条例,清代条例功能较明代发生了较大变化,特别是清代中期后的条例,基本上都用于表述刑事立法,实际上是刑例的代称;三是清代的地方法律体系更加完善,特别是清代中后期,省例的编纂,标志着中国古代地方立法进入了成熟阶段。

综合以上所述可知,中国古代法律体系从形成到不断完善,经历了五个历史发展阶段,即:战国是法律体系的生成时期,秦汉是以律令为主的法律体系的初建时期,魏晋至唐宋是以律令为主的法律体系进一步发展和完善时期,元代是以律令为主的法律体系向以律例为主的法律体系的过渡时期,明清是以律例为主的法律体系的发展和高度完善时期。

(二)中国古代法律体系的特征和法律形式演变的规律

1.中国古代法律体系的基本特征

综合考察各代的法律形式和法律体系,可知中国古代法律体系具有下述基本特征:

(1)多种不同功能的法律形式及其表述的立法成果是法律体系的基本组成要素。

中国古代的法律体系与现代中国的法律体系的基本组成要素不同,它不是以诸如宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门为基本组成要素构成法律体系,而是以不同内涵和功能的法律形式表述法律的产生方式、适用范围、效力等级和法律地位。虽然各代因法律体系的完善程度存在差异,法律形式的称谓、功能和表述的立法成果多有变化,但以法律形式及其表述的立法成果为法律体系的基本组成要素这一点未曾改变。历代统治者为了适应不断发展变化的政治、经济环境,全面加强对社会生活各方面的管理,陆续使用了至少数十种法律形式,包括典、律、令、比、科、品、格、式、故事、编敕、制书、断例、条例、则例、榜例、事例和各类皇帝诏令等,颁布了大量的法律、法规、法令,用以完善国家的法律体系,其中典、律、令、例是最基本和最重要的4种法律形式,其表述的立法成果成为古代法律体系内容的核心。

(2)以国家“大法”、“常法”和“权制”之法体现效力层次和法律地位。

秦汉是中国古代法律体系的初建时期,在以法律形式体现法律体系中效力层次方面不如魏晋以后那样完善。这两代以律为国家的主干法律,多律并用。令是仅次于律的重要法律形式,秦代诏令、单行令并用,汉代诏令、单行令、令集并存,其中皇帝诏令是具有变通作用的权制之法。秦律、汉代的律和适用全国的令集虽然也是当时国家最高层次的法律,但其编纂水平、完备程度和适用的范围,还不能和后代的律典、令典、会典这类综合汇编的国家大法相提并论。

自魏晋始,无论法律形式的称谓如何纷杂,总是分别扮演着国家“大法”、“常法”和“权制”之法这三种不同的角色,并发挥着相应的功能。国家大法全面规定了国家和社会生活管理的基本制度,魏晋至宋代的“律典”和“令典”,南宋的《庆元条法事类》,西夏的《天盛改旧新定律令》,元代的《大元通制》,明清的《会典》,就分别是各代的国家大法。常法规定国家某一领域和某一特定事务方面的具体法律制度,它与国家大法是纲和目的关系。常法是经过精心修订而成的,具有较高的稳定性。在各代经常施行的法律中,有些常法比较全面地规定了某一领域或某一方面的具体制度,法律适用的对象和调整的范围较之规定某一特定事务方面的一般常法更为广泛,其法律效力次于国家大法而高于一般常法,古人通常又把这类常法称为“常经”之法。唐代以编式、编格形成的立法成果,宋代以编敕形成的法律汇编,明代以制书形式发布的《大明律》、《诸司职掌》、《宪纲》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《学校格式》等重要法律,明代以条例形式颁布的《问刑条例》、《吏部条例》、《军政条例》等重要法律,清代颁布的《大清律》和各部院则例等,就属于“常经”之法。权制之法是君主基于治国的急需,以诏令或其他特别法的形式针对特定的人和事随时发布的,这类立法不允许在全国通用,它只有经过一定的立法程序上升为国家常法,才有普遍适用的法律效力。国家的常法通常是以主要法律形式表述的,各种补充法通常是以表述权制之法的法律形式表述的,君主诏令是诸多法律形式和立法成果的法律之源,具有变通和修订国家常法的功能。这种由国家大法、常法和权制之法构成的体现效力层次的法律体系,既有利于维护国家法制的统一性、权威性和稳定性,又能满足适时立法的需要。

(3)法律体系中诸法的内容以行政法律为主体。

以现代法学观点分析古代法律的内容,可知在中国古代法律体系中,行政、经济、刑事、民事、军政、文化教育诸方面的法律并存,其中行政类立法占立法总数的绝大多数。在各代诸多的法律形式中,多数法律形式是用于表述行政类立法。以清代为例,《大清会典》及会典则例、会典事例中,除收入《大清律例》外,90%以上的内容都属于行政类法律。现存的上千种清代各部院寺监则例和各种规定特种事务方面的则例,除个别几种外,基本上都是行政类则例。因此,就法律内容而言,古代法律是以行政类法律为主,所谓中国古代法律“以刑为主”的观点是缺乏根据的。

(4)各代法律体系建设是围绕着完善成文法体系进行的。

历代进行的包括变革法律形式在内的立法活动,都是围绕着完善成文法体系进行的。古代中国不存在英美法系国家实行的那种判例法制度。各代统治者为了严密法网,力求做到法律规范结构严谨,表述准确,防止官吏曲法为奸,把不断完善成文法体系作为健全国家法制的基本目标,并采取各种立法措施,把国家机构活动和社会生活管理方面能够用法律规范的行为,都从法律上确认下来,纳入国家的法律体系。中国古代在审判活动中,对于法无明文规定的案件,允许比附成文法判决,不允许随意援引案例。案例只有经过一定的立法程序,经君主批准被确认为国家成文法体系中的“定法”,才能在司法实践中援用。汉代的“决事比”、宋元的“断例”、明清的“定例”或“定例成案”,都是成文法的组成部分。至于各代对待民事习惯的态度,明代以前这方面的资料已不多见,尚难做出全面确切的判断。就明清两代而论,只要是中央政权能够实际控制和管理的区域,特别是广大汉族居住地区,统治者把一切能够规范的民族习俗、民事习惯,通过地方立法或中央制定地方特别法的途径,纳入国家的法律体系。对于不能上升为法律的习惯,则通过制定民间规约加以规范,在相当的程度上实现了民俗习惯的规约化。因此,中国古代的法律形式是成文法的法律形式,其法律体系也是以成文法体系为基本特征的。

2.中国古代法律形式发展演变的规律

在中国历史上,各代无论国祚长短,都很重视采取多种法律形式完善法律体系,并根据国情的变化变革法律形式。历代因所处的历史条件和法律的发达程度存在差异,法律形式及其称谓也多有变化。适应完善国家法律体系的需要,不断变革法律形式,是中国古代法律形式发展演变的基本规律。

法律体系是否健全,是衡量国家法制建设水平的重要标志。而法律形式是否简约、功能分明、相互关系和谐统一,则决定着立法成果的质量和法律体系的科学性程度。考察中国古代法律形式从不够成熟到逐步完善的发展轨迹,其演变的规律可归纳为以下四点:

(1)法律形式的名目经历了由简到繁、再由繁到简的变革过程。

宋元是法律形式名目最为繁杂的朝代,法律形式称谓达数十种。从先秦到宋元,随着社会的发展和立法数量的增大,法律形式的名目由简到繁。从宋元到明清,法律形式又经历了由繁到简的变革。明清以例为主要法律形式,把典、律、诏令之外的所有法律规范都纳入例的体系,在各种法律规范的内容空前增多的情况下,实现了法律形式高度简约,便于在执法、司法中行用。

(2)国家大法和法律体系中最高层次的法律的编纂,从多头、并举走向单一。

秦汉以律为最高层次的法律,多律并行。魏晋至宋代以律典、令典为国家大法,两典并举。南宋至元代,采用综合汇编的体例编纂国家大法,虽无“会典”之名,实开编纂会典之先河。明清两代以《会典》为大经大法,以典为纲,以例为目,律为常经之法列入会典。从秦汉到明清,以元代为分界线,中国古代法律体系经历了从以律令为主要法律形式的法律体系到以律例为主要法律形式的法律体系的演变,与这一发展轨迹相适应,居于国家法律体系中最高层次的法律,也经历了由多律并行、两典并举到一典为纲的发展历程。

(3)法律形式的功能,从混杂走向明确、清晰。

从战国到明清,律、令两种法律形式存续于始终。秦汉时期的律,用以表述诸法功能广泛。魏晋至唐宋,律是国家的刑法典,用以表述作为律的补充法的其他刑事法律的法律形式有科、格、敕、断例、例等。这些法律形式内涵有别,且有的法律形式既用以表述刑事法律,又用以表述非刑事法律,功能混杂。明清以律为刑事基本法,刑例为律的补充法,法律形式功能分明,律例关系简要而清晰。

令的功能也经历了从混杂走向明确、清晰的变革过程。皇帝诏令是历代令的重要形式,诏令称谓、形式繁多,功能各异。诏令之外,秦有单行令,汉有单行令和令集,内容、功能多样。魏晋至唐宋有令典和各种单行令,还有诸如编式、编格、编敕等多种汇编皇帝诏令或单行令的独立法律形式。明以前各代统治者虽然赋予各种令及与令相关的法律形式以确定的内涵和功能,但除非熟习法律者,一般人很难分辨清楚。明代通过法律形式的变革,于洪武朝之后,仅把诏令作为令的形式,而不再进行令典、令集和其他以令为称谓的法律的编纂。诏令的功能仅限于表述国家重大决策、皇帝即位、封赏、优恤、大赦等事宜,前代令的其他功能均纳入例的体系,从而使令的功能清晰明确,并厘清了令与其他法律形式功能的区别和相互关系,这种做法为清代所承袭。

(4)表述行政、经济及地方立法成果的法律形式与时俱进,逐渐增多,且在法律体系中的比重和地位逐步提升。

唐代以前,尚未见有专门表述经济和地方立法的独立法律形式。唐代以后,随着经济的发展和社会的进步,行政、经济立法日趋发达,用以表述这些领域的法律形式逐渐增多,法律地位也不断提升。地方立法作为朝廷立法的实施细则,也进一步受到朝廷和各地长官的重视。明代时,条例成为表述重要行政法律的法律形式,重要的行政法律与刑律具有同等的法律地位,则例成为经济立法的主要形式,条约成为地方立法的重要形式。清代时,则例成为行政立法、经济立法的主要法律形式,行政法律在国家法律体系中的比重不断增大,地方立法体系更加成熟。从唐宋到明清,伴随着法律形式的变革,法律体系的框架也变得更加合理和符合国情实际。

二 律的功能、法律地位及编纂体例的变化

在中国古代诸多的法律形式中,律和令的历史最为悠久。从战国后期到明清,律的功能、法律地位和编纂体例的演变,大体经过了三个重要的发展阶段。

(一)秦汉时期:律是表述诸法的国家主干法律

律作为法律形式是何时出现的,学界存在不同的观点。一种观点以《唐律疏议》、《唐六典》等史籍的记载为据,认为公元前四世纪中叶,商鞅在推动秦国的变法活动中“改法为律”;另一种观点则对此说提出质疑,理由是有关商鞅“改法为律”的记载出现在商鞅变法后超过千年的唐代,尚无出土文物或可靠的史料加以确证,当存而不论。

现有的资料能够确切证明,律作为法律形式的出现不晚于战国时期的秦武王二年(前309年),当时秦武王命丞相甘茂等人“更修《田律》”,距商鞅去世不足30年。1975年12月在湖北省云梦县睡虎地秦8号墓出土的秦代竹简中,记载了商鞅变法到统一六国一百多年间的部分秦律,内容涉及秦律30余种。秦简中的法律文书主要制定于战国末期,对此学界似无异议。据此可以肯定地说,作为法律形式意义上的“律”至迟在战国后期已经出现。律是秦国法律的主干,并在秦统一中国后继续沿用。汉承秦制,律仍然被作为最重要的法律形式在立法中广泛使用。

战国至秦汉时期,律的内容、功能与魏晋以后的律典最显著的不同之处,就是其内容纷杂、功能广泛、律外有律,不仅用以表述刑事法律,而且用以表述行政、经济、民事、军政、文化教育诸方面的重要立法。诸律同存,诸法共表,是这一时期律的重要特征。从睡虎地秦墓竹简和出土的其他秦简看,秦律中除刑事法律外,还有大量的有关行政、经济和军事管理方面的法律。比如,涉及职官管理方面的法律有《置吏律》、《除吏律》、《除弟子律》、《效律》、《内史杂律》、《传食律》、《行书律》、《游士律》等,关于经济管理方面的法律有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《藏律》、《傅律》、《金布律》、《关市律》、《徭律》、《公车司马猎律》等,关于军事方面的法律有《军爵律》、《中劳律》、《戍律》、《敦表律》等,关于手工业管理方面的法律有《工律》、《均工律》等。在岳麓秦简中,也有诸如《田律》、《置吏律》、《关市律》等非刑事方面的法律。

汉律的内容除刑事法律外,也有大量的非刑事法律。汉律律目见于张家山247号墓的《二年律令》,共有27种律,内有13种律目与睡虎地秦简、岳麓秦简所载律目相同。从张家山汉简看,汉律涉及行政、经济等诸方面管理的法律有《田律》、《金布律》、《徭律》、《置吏律》、《传食律》、《效律》、《傅律》等,其中有一些律目为秦简所未见,如《钱律》、《均输律》、《户律》、《史律》、《朝律》等。另外,张家山336号汉墓出土竹简中有汉律15种,尚未公布。由此可见,秦汉时期律的内涵和功能,与魏晋以后的律并不完全相同,不可笼统地把中国古代的律都说成是刑事法律。

(二)魏晋至唐宋时期:律典作为刑法典与令典并重

曹魏以降,律的内容和功能发生了重大变化,成为刑事法律的专称。各代尊奉儒家正统法律思想,不断丰富律典的内容,逐步实现了礼刑结合,并根据“都总事类”、“法贵简当”、“刑罚轻重适宜”的原则,进行了律典编纂体例的变革。律典在编纂方面,以“刑名”或“名例”冠于律首,罪名以事目为经,分门别类编纂,内容完整和谐。在国家法律体系中,这一时期的律典,是与令典并行的一代大法。

魏明帝即位后,为改变汉律庞杂的弊端,令陈群、刘邵等人主持编纂新的律典,称为《新律》。《新律》除以汉律为基础,将《具律》改称《刑名》、将《厩律》改为《邮驿令》单行于律典之外,把其他篇目的内容与原属《令》、《诏书》的部分内容,按“都总事类,多其篇条”的原则重新分解组合,形成《盗》、《贼》、《捕》、《杂》、《户》、《兴擅》、《劫略》、《诈》、《毁亡》、《告劾》、《系讯》、《断狱》、《请赇》、《乏留》、《惊事》、《偿赃》、《免坐》等共18篇。把具有总则性质的《刑名》冠于诸篇之首,这种做法为后代律典所仿效。

曹魏末年,曾对魏律再行删改,新的律典至西晋泰始三年(267年)完成,次年正式颁行,史称《泰始律》。《泰始律》远宗汉律,将《具律》改为《刑名》、《法例》两篇,对沿用的律条重新进行篇目调整,比《新律》少《劫略》、《乏留》、《惊事》、《偿赃》、《免坐》5篇,多《法例》、《卫宫》、《违制》、《厩律》、《水火》、《关市》、《诸侯》7篇,共计20篇,620条。《泰始律》把“峻礼教之防,准五服以制罪”作为立法宗旨,进一步体现了“礼法合一”的精神。《晋书》卷三〇《刑法》,中华书局,1974,第924~927页。《泰始律》于西晋统一后通行全国。东晋和南朝前期,在立法上全面沿袭晋律。虽然南梁武帝时编纂了《梁律》,南陈武帝时颁行过《陈律》,但在法律形式方面都没有多少新创。

南北朝时期,北方各朝进行了频繁的修律活动,北魏制定有《北魏律》20篇,北齐制定有《齐律》12篇,北周制定有《大律》25篇。其中以北齐律创新颇多,把《泰始律》以来作为律典总则部分的《刑名》、《法例》两篇合为《名例》,将《泰始律》中《盗》、《贼》合为《贼盗》, 《捕》、《断狱》合为《捕断》,又将《户律》、《厩律》、《卫宫》、《毁亡》分别改为《户婚》、《厩牧》、《禁卫》、《毁损》,并删去《请赇》、《告劾》、《系讯》、《水火》、《关市》等篇,使篇目名称整齐明了,对隋唐律产生了直接的影响。其冠《名例》于篇首的做法,一直为后世所宗。

隋朝建立后,隋文帝命高颎、郑译、杨素等更定新律,“多采后齐之制,而颇有损益”。开皇元年(581年)颁行《开皇律》,确立了五刑、十恶、八议、赎等后代一直沿用的重要规定。开皇三年(583年),又以法律仍太严密为由,又命苏威、牛弘等更定新律,“定留唯五百条”,共12篇:《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂》、《捕亡》、《断狱》。《隋书》卷二五《刑法》,中华书局,1973,第710~712页。开皇元年、三年所定律,在中国古代刑律编纂史上具有重要地位。

唐律是中国历代律典的楷模,它是在总结和吸收前代律典编纂经验的基础上精心修订而成的。据《唐律疏议》,唐律共12篇,502条,以《名例》阐明刑法总则,下设《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂》、《捕亡》、《断狱》11篇,分述罪名、刑罚。唐律实现了礼法的高度结合,体现了很高的立法水平,其编纂体例、律目和主要内容为《宋刑统》所沿袭。

(三)明清时期:律是《会典》的组成部分和国家的“常经”之法

在中国法律史上,以元代为分界线,法律体系发生了重要变化。秦汉至宋代是以律、令为主要法律形式的法律体系。明清则是以律、例为主要法律形式的法律体系。就法律形式而言,从秦汉到宋代,随着经济的发展和社会生活的变化,原来的法律体系越来越难以适应调整社会关系的需要,统治者于律、令之外,创制和使用多种新的法律形式,颁布各色各样的补充法,以完善法律制度,致使法律形式逐渐纷杂。到元代时,蒙元统治者因不完全适应传统的儒家法律文化,加之立法水平落后,在法律形式的使用上显得随意、纷乱。朱元璋建立明王朝后,为了改变法律繁琐无序的状况,率群臣立法创制,建立了以《会典》为纲,以律、例为主要法律形式的法律体系。例由“条例”、“则例”、“事例”、“榜例”组成,把律、诏令以外的一切法律规范都纳入例的体系。

《大明律》是明代刑事法律的代表。明太祖朱元璋为了制定一部“贵存中道”、传之后世的《大明律》,于洪武年间曾命朝臣几次修律。洪武三十年(1397年), “日久而虑精”的《大明律》最后定型,颁行天下,除在万历十三年(1585年)合刻颁行《大明律附律》时改动55字外,未作更改。

《大明律》在沿袭唐律的基础上多有新创。除根据治国需要增加了新的条款、调整了罪名、刑罚及法律条文表述更加规范外,它较之唐律最大的变化是进行了体例的革新。明律以六部分目,使古来律式为之一变。实行律例合编、律例并用,使统治集团得以保证律典在长期稳定的情况下,更能灵活地适时立法。洪武三十年所颁《大明律》,把《律诰》条例附于律后,开始了律与刑例合编的新体例。明代中后期,明廷按照“以例补律”、“以例辅律”的立法原则,于弘治十三年(1500年)颁行《问刑条例》,又于嘉靖二十九年(1550年)、万历十三年两次修订《问刑条例》。《问刑条例》是明代中后期最重要的刑事立法,与《大明律》并行,前后施行达150年之久。万历十三年,明廷把《大明律》与万历《问刑条例》合刻为《大明律附例》一书颁行天下,刑例成为《大明律》的有机组成部分。明代采取的律与刑例合编的律典编纂体例,以及律例并用的司法原则,进一步完善了刑事法律制度。

清代在仿效明制律例合编的基础上,重视刑例的修订。特别是在乾隆五年(1740年)《大清律例》作为一代大法颁行后,各朝坚持律文一定不易的原则,多次修订刑例以补律之未备。《大清律》后所附例条数之多,变异之繁,远远超过了明代。在司法实践中,刑例具有与律相同的法律效力,使古代刑事法律制度达到了前所未有的完善程度。

在明清法律体系中,《大明律》、《大清律》分别是《大明会典》、《大清会典》的组成部分。《大明会典》共228卷,《大明律》收入第160至172卷。康熙《大清会典》共162卷,《大清律例》被收入第110至117卷,(明)申时行等修《明会典》,中华书局,1989,影印本,第823~881页。(清)伊桑阿等纂修《大清会典(康熙朝)》,文海出版社,1992,第5419~6260页。续修乾隆会典时收入《大清会典则例》,续修嘉庆会典、光绪会典时收入《大清会典事例》。与魏晋至宋代时期律典、令典同为国家大法的情况比较,《大明律》、《大清律》作为国家的“常经”之法,虽然是国家最重要的基本法律之一,但其作为国家大经大法《会典》的组成部分或作为会典之目,其法律地位处于《会典》之下。从这个意义上讲,明、清律在国家法律体系中的地位较之魏晋、唐宋时期有所降低。明清两代以《会典》为国家大法,以律为刑事方面的基本法律,律与表述行政诸方面法律制度的常法并用,形成了以国家大法、各种常法、各类补充法为框架的法律体系,反映了这两代的立法技术更加成熟,法律体系变得更加严密、合理。

三 令典、会典的沿革

今人著述中所说的中国古代的律典、令典、会典,会典是指《大明会典》和《大清会典》,律典、令典并非古代律、令典籍的原称,而是今人对于古代具有国家大法性质的律、令立法成果的现代表述。关于律和律典的功能、法律地位、编纂体例的变化,前文已述,这里仅就令典、会典的沿革情况作一简介。

(一)令典

令作为中国古代的法律形式,其内涵包括令典、诏令和单行令。令典是令的形式之一。秦汉时期,多种单行律、单行令并用,汉代还有多种汇编性的令集并行。秦代有《焚书令》、《谥法令》、《田令》、《垦草令》等,大多为因事颁制的单行令。汉令内容更为繁杂,有《乐浪挈令》、《北边挈令》,有《光禄挈令》、《廷尉挈令》,有《秩禄令》、《宫卫令》,还有《令甲》、《令乙》等令集。这一时期颁行的单行令和令集,都属于国家的常法,但还不能说某一令集是国家最高层次的法律。

魏晋以降,各代在编纂律典的同时,也很重视编纂通行全国的,在国家法律体系中居于最高法律地位的令典。秦汉时代诸令、令集并存的局面被改变,各种令也被按照篇目汇编起来,形成与律典并行的令典。律典是刑事法典,是绳奸制顽、打击犯罪的法律规范。令典是以行政法律规范为主体、同时包含军事法律规范、民事法律规范、诉讼法律规范等各种部门法律规范的综合性法律,其内容是积极性法律规范。

历代制定的令典大多失传。下面主要就史籍中记载有篇目的令典作一介绍:

1.两晋南北朝时期的令典

晋于制定《泰始律》的同时,把有关国家行政、经济、民事、军政、学校管理和诉讼制度方面非“正罪名”的法令编纂为专门法典,史称晋令。晋令共40篇:《户》、《学》、《贡士》、《官品》、《吏员》、《俸廪》、《服制》、《祠》、《户调》、《佃》、《复除》、《关市》、《捕亡》、《狱官》、《鞭杖》、《医药疾病》、《丧葬》、《杂》(3篇)、《门下散骑中书》、《尚书》、《三台秘书》、《王公侯》、《军吏员》、《选吏》、《选将》、《选杂士》、《宫卫》、《赎》、《军战》、《军水战》、《军法》(6篇)、《杂法》(2篇)。参见程树德著《九朝会典》“晋律考”部分(中华书局,1963)。(清)张鹏一著、徐清廉校补《晋令辑存》(三秦出版社,1989)对晋令有详细考述。《晋书·刑法志》云:晋改魏法,“蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时。其余未宜除者,若军事、田农、酤酒,未得皆从人心,权设其法,太平当除,故不入律,悉以为令。施行制度,以此设教。违令有罪则入律”。《晋书》卷三〇《刑法》,中华书局,1974,第927页。晋杜预《律序》说:“律以正罪名,令以存事制。”(宋)李昉等撰《太平御览》卷六三八《刑法部四·律令下》引西晋杜预“律序”语,中华书局,1960,影印本,第2859页。晋律以“正罪名”为基本功能,晋令则是以“存事制”为基本功能,以积极性规范为内容的法典。

南北朝时期,南梁制定有《梁令》30篇:《户》、《学》、《贡士赐官》、《官品》、《吏员》、《服制》、《祠》、《户调》、《公田公用、仪迎》、《医药疾病》、《复除》、《关市》、《劫贼、水火》、《捕亡》、《狱官》、《鞭杖》、《丧葬》、《杂上》、《杂中》、《杂下》、《宫卫》、《门下散骑中书》、《尚书》、《三台秘书》、《王公侯》、《选吏》、《选将》、《选杂士》、《军吏》、《军赏》。从《梁令》的篇目看,其内容涉及国家和社会生活各个方面。南陈时范泉主持编定《陈令》30篇,但其篇目已不可知。

北朝各代也很重视编纂令典。北齐河清三年(564年),由高叡等人编纂令典40卷,据《隋书·刑法志》。《隋书·经籍志》、《旧唐书·经籍志》作8卷,《新唐书·艺文志》、《通典》作30卷,《唐六典》注则作50卷;参见程树德著《九朝律考》,中华书局,1963,第406页。按尚书二十八曹为各篇名称。这是中国历史上首次以官府的部门名称为令典篇目。北周时也曾由赵肃、拓跋迪等人制定令典,然其篇目史籍未有记载。

2.隋唐的令典

隋唐时期的令典,是与律典并重的国家大法。隋开皇二年(582年)颁行的《开皇令》,共30卷,即:《官品上》、《官品下》、《诸省台职员》、《诸寺职员》、《诸卫职员》、《东宫职员》、《行台诸监职员》、《诸州郡县镇戍职员》、《命妇品员》、《祠》、《户》、《学》、《选举》、《封爵俸廪》、《考课》、《宫卫军防》、《衣服》、《卤簿上》、《卤簿下》、《仪制》、《公式上》、《公式下》、《田》、《赋役》、《仓库厩牧》、《关市》、《假宁》、《狱官》、《丧葬》、《杂》。隋炀帝时,又制定《大业令》30卷(一说18卷),其篇目已失传。

唐初高祖武德年间,以隋《开皇令》为蓝本编纂本朝令典,于武德七年(624年)颁布天下,这是唐朝的第一部令典。唐太宗贞观年间,对令典进行修订,于贞观十一年(637年)颁行,共30卷,1590条,史称《贞观令》。《贞观令》的篇目是:《官品上》、《官品下》、《三师三公台省职员》、《寺监职员》、《卫府职员》、《东宫王府职员》、《州县镇戍狱渎关津职员》、《内外命妇职员》、《祠》、《户》、《选举》、《考课》、《宫卫》、《军防》、《衣服》、《仪制》、《卤簿上》、《卤簿下》、《公式上》、《公式下》、《田》、《赋役》、《仓库》、《厩牧》、《关市》、《医疾》、《狱官》、《营缮》、《丧葬》、《杂》。

自贞观颁布新令典后,唐高宗、中宗和睿宗等朝也对令典作过修订。至唐玄宗开元年间,又进行过三次修订。自开元二十五年(737年)修订后,唐令基本上没有再作大的修订。唐开元年间修订的令典共30卷,27篇,1546条,其篇目几乎与隋《开皇令》无异。由此可见,唐令与隋令的内容虽然会有差别,但两者之间有着密切的渊源关系。

《唐六典》云:“令以设范立制。”(唐)李隆基撰、(唐)李林甫等注《大唐六典》卷六《尚书刑部·刑部尚书》,三秦出版社,1991,影印本,第139页。《新唐书·刑法志》说:“令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。”《新唐书》卷五六《刑法》,中华书局,1975,第1047页。可见唐代令典是规范国家各种制度的法典,基本条款属于积极性规范。令典中的禁止性规范,并未直接规定相应的刑罚,而是在律典的有关条款中予以规定。令典与律典同是国家的最高层次的法律,前者存事制,后者正罪名,二者相互配合,构成了国家的基本法律制度。

3.宋代令典

五代时期及北宋初年颁行的令典,内容基本沿用唐令。宋代于太宗淳化三年(992年)编定的令典,只是对《唐令》做了简单的文字校勘,没有多少新的建树。宋仁宗天圣七年(1029年)颁行的《天圣令》,是宋代首次系统编纂的令典。该令典30卷、21篇:《官品令》、《户令》、《祠令》、《选举令》、《考课令》、《军防令》、《衣服令》、《仪制令》、《卤簿令》、《公式令》、《田令》、《赋役令》、《仓库令》、《厩牧令》、《关市令》、《捕亡令》、《医疾令》、《狱官令》、《营缮令》、《丧葬令》、 《杂令》,约1500条。现存的《天圣令》残本,有《田令》、《赋役令》等10卷,令文289条,附录唐令222条。虽然《天圣令》篇目仍承袭唐代的名称,但内容有较多调整。此后,北宋的元丰、元祐、元符、政和及南宋的绍兴、乾道、淳熙、庆元、淳祐年间,都进行过令典的编纂。其中《庆元令》50卷,其部分篇目可从《庆元条法事类》等法规汇编中予以复原。从《庆元令》的卷数、篇目看,它较之《天圣令》的内容有大幅度的增加。

宋代以后,随着中国古代法律体系由律令制向律例制转化,各代都没有再进行诸如《晋令》、《贞观令》等这样内容完善的令典的编纂,然而,明初颁行的《大明令》似带有令典的性质。《大明令》是明开国之初与《大明律》同时颁布、并行于世的重要法律。该令制定于朱元璋登基前一月的吴元年(1367年)十月,洪武元年(1368年)正月颁行天下。《大明令》革新体例,以六部分目,凡为令145条。其中《吏令》20条,《户令》24条,《礼令》17条,《兵令》11条,《刑令》71条,《工令》2条。它简明扼要地对明朝的基本制度、诸司职掌和司法原则等作了规定。在新朝初建、法律未遑详定的情况下,它实际上起到了临时治国总章程的作用。其确认的基本法律制度后成定制,为明代各朝所遵行。

(二)会典

自南宋后期起,各代在法典编纂方面一个重大的变革,就是改变了魏晋至唐宋律典、令典分编的办法,停止了内容系统的大型令典的编纂,改为编修综合性的“大经大法”,以行政法律为主体,囊括刑事法律在内。历代法典以“会典”命名者,仅有《大明会典》和《大清会典》,其汇编方法可追溯到《周礼》。学界对《周礼》有较大争议,认为其中的设官分职之制并非周代原貌,但就以汇编方式编纂国家典章制度的做法而言,其始源地位毋庸多疑。唐玄宗时,有仿照《周官》而编纂的《唐六典》。宋、西夏、元三代,吸取前代汇编典章制度的经验,以诸法合编的方式编修国家大经大法。南宋的《庆元条法事类》、西夏法典《天盛改旧新定律令》和元代法典《大元通制》,虽未以“会典”命名,实际上都是综合性的法律汇编。明清《会典》吸收了中国历史上汇编典章制度的经验,并逐步形成定期修典的制度。

关于明清《会典》的性质,学界尚有争议,有“典制体史书”、“行政法典”、“官制法”等不同观点。本书采用“国家大经大法”的提法,主要理由是:(1)关于《会典》编纂的宗旨,明正德《会典·御制明会典序》云:“俾内而诸司,外而群服,考古者有所依据,建事者有所师法。”清乾隆《会典·凡例》云:“兹编于国家之大经大法,官司所守,朝野所遵,皆总括纲领勒为完书。”明清统治者编纂《会典》有双重意图,一是明法度令官民共守,二是诏示一代典籍备后世查考。(2)《会典》是一代典章和法律的汇编,它不同于一般典制体史书的编纂,自始至终都是国家的立法活动。编纂《会典》时,以“不得与《会典》之制有违”为原则,现行法律须经严格清理、选择可通行于世者呈报皇帝定夺后方可入典。《会典》要由皇帝明令公布,命天下遵行。(3)从《会典》的内容看,除现行法律外,收入的前朝颁行的法律,基本上是两种情况,或是长期通行的基本法律制度,或是可作为百司参阅的法律经典。(4)查阅《明实录》、《清实录》等明清史籍,有许多立法与执法实践中“照依会典”、“查照会典”、“按会典开载”的记载,说明《会典》在治国实践中是作为一代大法被遵行的。

1.南宋、西夏、元代法典体例的革新

魏晋至北宋时期,律典、令典同为国家最高层次的法律,采取两典分编的形式。南宋嘉泰元年(1201年),宋宁宗下诏编修《庆元条法事类》,翌年书成。该书以事目为经,把122卷《庆元敕令格式》、12卷《申明》分门别类,加以重新组合而成。宋时流行的《庆元条法事类》,有437卷和80卷两种版本。现存残本《庆元条法事类》敕887条,令1781条,格96条,式142条,申明260条,共计3166条。该书的内容包括刑事、民事、行政、经济等方面的立法,是一部综合性汇编法典。该书采用的诸法合编方法,为西夏、元代编纂法典所效法。

西夏是党项人在中国西北地区建立的一个王朝。《天盛改旧新定律令》是西夏仁宗天盛年间(1149~1169年)颁布的一部法典,简称《天盛律令》,这是一部用西夏文刊印的法典,全书20卷,分为150门,共计1461条。其内容全部是有关行政、经济、刑事、民事、军事、诉讼等方面的律令条文。

《大元通制》是元代制定的一部内容比较系统的成文法典。编纂于元成宗大德年间(1297~1307年)和仁宗皇庆、延祐年间(1312~1320年),后经反复修订,于英宗至治三年(1323年)颁行。《元史·刑法志》对该书的形成过程作了这样的记述:“元兴,其初未有法守,百司断理狱讼,循用金律,颇伤严刻。及世祖平宋,疆理混一,由是简除繁苛,始定新律,颁之有司,号曰《至元新格》。仁宗之时,又以格例条画有关于风纪者,类集成书,号曰《风宪宏纲》。至英宗时,复命宰执儒臣取前书而加损益焉,书成,号曰《大元通制》。”《元史》卷一〇二《刑法一》,中华书局,1976,第2603~2604页。该书内容所涵为4个部分,一曰诏制,计94条;二曰条格,计1151条;三曰断例,计717条;四曰别类,计577条。若把各类法律的内容和性质与唐宋法律比较,《大元通制》中的“诏制”相当于“敕”, “条格”相当于“令”, “断例”相当于“律”。该书的诏制、断例、别类3部分均已失传,条格部分共30卷,现存户令3卷,杂令2卷,学令、选举、军防、仪制、衣服、禄令、仓库、厩牧、田令、赋役、关市、捕亡、赏令、医药、假宁、僧道、营缮各一卷,失缺祭祀、宫卫、公式、狱官、河防、服制、站赤和榷货8卷。从《大元通制》的构成和条格的篇目看,它是包括刑事和非刑事法律在内的综合性法典,作为一代“大法”在元代实行40年之久。

《庆元条法事类》、《天盛律令》、《大元通制》虽然在编纂体例上与明清《会典》有别,后者是“以官统事,以事隶官”,即以国家机构为序,每一官署下按其职掌编列相关典制及事例;而前者是“以事目为经”或分门别类编纂,但它们都是把包括刑事法律在内的各类法律综合编纂为一代大法。从这个意义上讲,《庆元条法事类》、《天盛律令》、《大元通制》也属于会典性质,只是名称不同而已。

2.大明会典

《大明会典》的编纂始于弘治十年(1497年)三月。其时,孝宗以累朝典制散见于简册卷牍之间,百司难以查询,民间无法悉知,于弘治十年三月敕大学士徐溥、刘健等编修《大明会典》,十五年(1502年)十二月成书,凡180卷。但未及颁行,明孝宗去世。明武宗继位后,于正德四年(1509年)五月,命大学士李东阳等重校,六年(1511年)颁行,世称《正德会典》。《正德会典》弁以宗人府一卷,自1~163卷为六部掌故,164~178卷为诸文职,末二卷为诸武职,详记明初至弘治之行政法规和典章制度。其书开创了《明会典》的基本体例,今有明刻本传世。

嘉靖年间,会典两次续修。嘉靖八年(1529年),将弘治十五年至嘉靖七年(1528年)续定事例,照前例查出纂集,以类附入。嘉靖二十四年(1545年)至二十八年(1549年),又诏阁臣续修新例。嘉靖间前后续修达53卷,世称“嘉靖续纂会典”,然未颁行。

神宗万历四年(1576年)六月,重修《大明会典》,十三年(1585年)书成,十五年(1587年)二月刊行,世称“万历重修会典”,题为申时行等修,共228卷,增补了嘉靖二十八年至万历十三年事例。今存《大明会典》有内容简繁不同的两种版本,一般称引的《大明会典》,多指万历本而言。以下简介以万历本为据。

《大明会典》采取“以官统事,以事隶官”的编纂体例,即以六部和其他中央机构官制为纲,以事则为目,分述明代开国至万历十三年二百余年间各行政机构的建置沿革及所掌职事。全典分文职衙门与武职衙门两大部分。文职衙门共226卷,宗人府1卷、吏部12卷、户部29卷、礼部75卷、兵部41卷、刑部22卷、工部28卷、都察院3卷、通政使司和中书舍人、六科、大理寺、太常寺、詹事府等、光禄寺、太仆寺、鸿胪寺、国子监、翰林院、尚宝司、钦天监、太医院、上林苑监等、僧录司等各1卷。最后为武职衙门2卷:五军都督府和锦衣卫等22卫。南京衙门事例附于各相关衙门之后。

《大明会典》是一部记载明代基本法律制度,特别是行政法规的珍贵文献。其依据的资料以洪武二十六年(1393年)刊布的《诸司职掌》为主,参以《皇明祖训》、《大诰》、《大明令》、《大明集礼》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《稽古定制》、《孝慈录》、《教民榜文》、《大明律》、《问刑条例》、《军法定律》和《宪纲》等10余种法律典籍以及百司之册籍和历年有关之事例汇辑而成。《会典》详细记述了各国家机构的设置、有关制度和活动原则、冠服仪礼,并附有插图。在各官职下多列有详细统计数字,如田土、户口、驻军和粮饷等。正如序文所说,“辑累朝之法令,定一代之章程,鸿纲纤目,灿然具备”,(明)申时行等重修《明会典》书首万历十五年《御制重修明会典序》,中华书局,1989,影印本,第2页。是明朝典章之大全,其《会典》之名和体例均为清代所继承。

3.大清会典

《大清会典》于康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝凡五修。康熙《会典》是清代编纂的首部会典,自康熙二十三年(1684年)开修,二十九年(1690年)成书,共162卷,载清开国至康熙二十五年(1686年)中央50个文武衙门现行的典章制度。雍正《会典》续修始于雍正二年(1724年),十年(1732年)完成,所载由康熙二十六年(1687年)至雍正五年(1727年),共250卷。这两部会典仿效《明会典》体例,以官统事,以事隶官,典例合一。

乾隆十二年(1747年)续修《会典》时,清高宗“以典例无辨,始命区会典则例各为之部”(清)崑岗等修、吴树海等纂《大清会典(光绪朝)》书首《凡例》, 《续修四库全书》(史部)第794册,上海古籍出版社,2002,影印本,第8页。,二十九年(1764年)成书。乾隆《会典》采用“以典为经,例为纬”、“以官统事,以事隶官”(清)崑岗等修、吴树海等纂《大清会典(光绪朝)》书首《凡例》, 《续修四库全书》(史部)第794册,上海古籍出版社,2002,影印本,第8页。的编纂体例,把原来附在会典之后的例同《会典》分编,计有《会典》100卷,《会典》则例180卷,所载自雍正六年(1728年)至乾隆二十三年(1758年)。会典记载现行的典章制度条文及必要的解释文字。会典则例专辑会典中所载各项典籍的沿革损益的谕旨、奏章及具体事例,采取“因事分类,因类分年,每一事例,略叙数语,以见大竟”(清)伊桑阿等纂修《大清会典(康熙朝)》书首《凡例》,清康熙内府刻本。的编写原则。乾隆《会典》典、例分编的做法,为嘉庆、光绪年间修典所效法。

嘉庆《会典》始修于嘉庆六年(1801年),二十三年(1818年)完成,分为三部编辑,即会典80卷,事例920卷,图132卷,所载由乾隆二十四年(1759年)至嘉庆十七年(1812年),开创了清代会典有典、有例、有图系列性套书之先河。光绪《会典》始修于光绪二十二年(1896年),二十五年(1899年)成书,其中会典100卷,事例1220卷,图270卷,所载由嘉庆十八年(1813年)至光绪十三年(1887年)。

《清会典》的资料来源主要有4大类:一是朝廷颁布的重要法律;二是各衙门的法律文书;三是《清实录》中有关典制的资料;四是其他记载清代典制的书籍。就事例的来源讲,主要是选自皇帝的谕旨、中央各衙门和督抚等的条陈、历年的成例。

《清会典》经过历朝的续修,体例和内容更加完备。乾隆《大清会典·凡例》云:“会典以典章会要为义,所载必经久常行之制。兹编于国家大经大法,官司所守,朝野所遵,皆总括纲领勒为完书。”(清)允裪等纂修《大清会典(乾隆朝)》书首《凡例》,文渊阁四库全书本。清代通过定期修订《会典》,把增补、删除或修正的典章制度以会典的形式确定下来。《会典》汇集了历年颁布的有关国家机构组织活动的各种法律规范,是国家机构活动的准则和依据。

四 君主诏令和格、式、敕、制书等的编纂

令是君主或以君主名义发布的各类命令的统称。它作为中国古代最重要的基本法律形式之一,其称谓、形式纷杂。检阅现存古代法律文献,令的存在状态大体可分为以下三种类型:一是君主根据治国需要随时发布的各种诏令;二是“著为令”的单行法令和以令形式表述的重要法律法规;三是令典。此外,历代之令还存在于以令为法源,通过编修敕令形成的具有独立法律形式的立法成果中,如唐代的格是编修君主敕令而成,唐式是从令分化而来,宋代的编敕是删集君主的敕令而成。

(一)诏令、单行令

在中国古代,律、令典和其他国家常法具有长期的稳定性,不便于频繁修改。但法有尽而情无穷,国家的基本法律法规随着时势的变迁和新问题的不断出现,需要及时变通和补充,诏令就是适应这种需要而出现的法律形式。

诏令是古代君主或以君主名义随时制定、发布的下行命令文书的通称。因发布的对象、方式和内容范围不同,其称谓又分为多种。各代对诏令种类的区分也不完全一样。

西周以前的最高统治者,曾以誓、诰等形式,发布具有规范性、强制性的命令。如夏启伐有扈氏前曾发布《甘誓》、商汤伐夏桀前曾发布《汤誓》、武王伐纣前曾发布《牧誓》、伯禽伐淮夷前曾发布《费誓》。这些誓都是针对军旅发布的,内容是出征前的动员令及对军队的纪律约束,无论是否真实,其法律特征的完备性尚待进一步考察。而周公东征平叛发布的《大诰》、康叔为诫谕禁酒发布的《酒诰》、分封康叔时发布的《康诰》、洛邑建成后周公告诫成王发布的《洛诰》等,则是针对普通臣民所发,有鲜明的“王言”性质,其国家制定性、普遍适用性等法的特征已基本完备,与后代诏令的性质、功能大体相同,只是名称相异而已。

秦统一中国后,确定国家最高统治者称号为“皇帝”,同时确立文书行文体制,将皇帝发布“命”的文书称为《制》,发布“令”的文书称为《诏》。《制》主要涉及人事,数量虽多,适用面却比较窄,上升为法律规范的可能性较小。《诏》涉及其他政治、经济、社会事务,通常有普遍的适用性,因而成为法律规范的重要来源。《诏》是令的载体,表明出于王言;令是《诏》的内容,表明皇帝的意旨、执行方式和责任、违反后果等,两者关系密切,因此后世常合称“诏令”。秦代发布的令,既有与民生经济有关的《田令》、《垦草令》,也有与礼制和社会生活管理有关的《谥法令》、《津关令》,还有包含刑罚内容的《焚书令》、《吏见知不举令》、《以古非今偶语诗书令》等。史籍记载虽非全貌,秦令以单行令为主、各种规范内容并包的特点,仍然显而易见。

两汉时期,令是仅次于律的重要法律形式。汉代统治者重视令的制定和颁行。《汉书·杜周传》云:“前主所是著为律,后主所是疏为令。”《汉书》卷六〇《杜周传》,中华书局,1962,第2659页。又据后人对汉代令性质的解释:“天子诏所增损,不在律上者为令。”《汉书》卷八《宣帝纪》文颖注,中华书局,1962,第253页。按照前句话的意思,律是前代君主所定,令是后嗣君主所定,律、令之间的区别仅在于制定者不同。而按照后句话的解释,令是君主对律所作的增改且未被纳入律的法律规范。这说明两汉时期律、令二者的性质和功能还缺乏严格的区分,表述令的各种立法成果的形式也远没有后代那样详细和清晰。从史籍和出土文物的记载看,汉代的诏令多是针对特定的人或事单独发布的,不一定具有长期的法律效力。单行令也多是以皇帝诏书的形式发布的,其内容主要是有关新的制度或新的行为规范,或者是对旧令和旧例的补充、追加,因而具有法律规范性和一定稳定性。

两汉诏令大多散佚。关于汉代诏令的史料,《四库全书》中现存《两汉诏令》23卷,其中,宋代人林虑编《西汉诏令》11卷,宋代人楼昉编《东汉诏令》12卷,收入诏令600余件。诏令的形式有册文、制、敕、诏、诰、策命、玺书、教、谕等。

汉代时,每当新皇帝即位后,就对前朝皇帝以制诏形式颁布的令进行清理,把适合治国需要的令编入律或汇集成令集。从文献和出土的汉简中有关令的记载看,汉令的编纂大体有3种情况:一是将单行令按干支顺序以甲、乙、丙为名编纂,如《令甲》、《令乙》、《令丙》。二是挈令,以地区和官署的名称编纂,是地区或官署汇编的法令集。如《乐浪挈令》、《北边挈令》是以地区名为法令称谓的,《光禄挈令》、《太尉挈令》、《大鸿胪挈令》、《御史挈令》是以官署名为称谓的。三是以内容为名编纂的令集,其中职官管理类的令集有《秩禄令》、 《宫卫令》、《品令》、《任子令》、《予告令》、《功令》、《受所监临令》,经济管理类有《田令》、《水令》、《马复令》、《金布令》、《缗钱令》,礼仪类有《祠令》、《祀令》、《斋令》,军事类有《戍卒令》、《公令》、《卖爵令》,司法类有《狱令》、《箠令》、《谳狱令》,胎养、养老类有《胎养令》、《养老令》。在上述令集中,《令甲》、《令乙》、《令丙》和挈令属于综合编纂类令集,以内容为名的令集属于单行法令集。由于令集的内容多是限于某一时期、某一地区或某一领域法令的汇编,而且多种令集同时行用,还不能说某一令像后世的《晋令》、《贞观令》那样,在国家法律体系中居于最高法律地位。

魏晋至唐宋,律、令的功能发生了重大变化。律成为刑事法律的专称,令典成为表述行政、经济、民事、军政、文化教育及诉讼方面非刑事的综合类法律规范的法律形式。诏令作为君主随时发布的法令,其内容既有刑令,也有众多的非刑事法令。诏令的功能主要用于补充和修正律、令、格、式等形式的国家“常法”之不足,其效力也往往在“常法”之上。君主因事因时发布的各类不同形式的诏令,一般不允许在执法和司法中广泛使用。诏令只有“著为令”或编修入典、律、令、格、式等“常法”之后,才有普遍适用的效力。

唐代时,君主诏令的制定和发布十分频繁。北宋宋敏求编《唐大诏令集》130卷,成书于北宋熙宁三年(1070年),是唐代290年间各朝帝王诏令的汇编。现存该书的各种版本,都非全帙,缺第23卷。《唐大诏令集》内分帝王、妃嫔、追谥、册谥文、哀册文、皇太子、诸王、公主、郡县主、大臣、典礼、政事、蕃夷等13类,共收诏令1460多件,其于政治、经济、文化、法律、军事、外交等有关国家大事,无不毕载。该书所收诏令,绝大多数是以诏、制、敕、册文形式发布的,少量是用诰、赦、德音、策问、令、批答等形式发布的。(宋)宋敏求编《唐大诏令集》,洪丕谟、张伯元、沈敖大点校,学林出版社,1992。

宋代诏令的形式较之唐代又有发展。《宋大诏令集》是北宋九朝皇帝诏令的汇编,撰者不详,相传为宋绶后代子孙于南宋绍兴年间编成。全书240卷,另有目录2卷,现缺失44卷和目录上卷,现存诏令3800余条。该书按诏令内容分类,现存有帝统、太皇太后、皇太后、皇太妃、皇后、妃嫔、皇太子、皇子、亲王、皇女、宗室、宰相、将帅、军职、武臣、典礼、政事共17门,各门下又设若干类、目,其中政事门最为庞杂,占近全书现存篇幅的一半左右。《宋大诏令集》所收诏令范围广泛,大多是以诏、敕、制、册文、书、令、赦、表、德音、御札、手书、状、议、批答、策问等形式发布的。司义祖点校《宋大诏令集》,中华书局,1962。

元代,中国古代法律体系的主要法律形式由律令向律例转变。关于元代的诏令,泛称圣旨、制诏,没有像唐宋那样按照发布对象和适用范围的不同,把其严格区分为各类规范的形式。《大元通制》中有“制诏”,是皇帝颁布的敕令,共94条。

明清两代,采用以典、律、例为主要法律形式的法律体系,诏令的称谓和编纂形式有了新的变化,以往的一些著述认为“明清无令”,其实不然。检阅《明实录》,有关皇帝诏令和“著为令”的单行令的记载比比皆是。弘治《大明会典·凡例》云:“事例出朝廷所降,则书曰诏,曰敕。臣下所奏,则书曰奏准,曰议准,曰奏定,曰议定。或总书曰令。”(明)申时行等重修《明会典》书首《弘治间凡例》,中华书局,1989,影印本,第5页。《明史·职官志》云:“凡上之达下,曰诏,曰诰,曰制,曰册文,曰谕,曰书,曰符,曰令,曰檄,皆起草进画,以下之诸司。”《明史》卷七二《职官一》,中华书局,1974,第1732页。《会典》所记明代君主发布之令也比比皆是。按明人的立法观念,皇帝诏敕“著为令”者,也称为事例。明代的事例多是由皇帝诏敕而来。明代诏令散见于诸多史籍和法律文献中。明人编纂的有关明代诏令的有《皇明诏令》和《皇明诏制》等书,其中《皇明诏令》篇幅较大。《皇明诏令》系明傅凤翔于嘉靖十八年(1539年)任巡按浙江监察御史、福建按察使副使期间辑成刊行,此后浙江布政使司又于嘉靖二十七年(1548年)校补重刊。收录自小明王韩林儿龙凤十二年(1366年)至明嘉靖二十六年(1547年)共182年间明代十位皇帝的诏令507篇。其中:太祖72篇,成祖73篇,仁宗15篇,宣宗71篇,英宗95篇,景帝20篇,宪宗62篇,孝宗24篇,武宗22篇,世宗53篇。这些诏令均系明代十朝有关重大朝政要事和法律制度的决策性文献,(明)傅凤翔辑《皇明诏令》,杨一凡、田禾点校,收入《中国珍稀法律典籍集成》乙编第3册,科学出版社,1994。诏令的形式主要有令、旨、檄、诏、敕、谕、书等。

清代皇帝颁布的诏令,数量远远超过前代,诏令的形式与明代大同小异,有诏、制、册书、诰、敕、朱谕、谕旨等多种。较之明代而言,以谕旨形式发布的诏令数量大大增多。清廷定期修典修律,适时把重要的皇帝谕旨纳入国家常法。清人编纂的君主谕旨汇编性文献甚多,《清实录》和《四库全书》中都收入了大量的清代皇帝上谕,国家图书馆藏有《大清诏令》清抄本。

自魏晋至明清,各代君主在发布诏令的同时,还颁行了大量的各种单行令,其内容涉及行政、经济、民事、军政、学校管理和社会生活的各个方面。因本文篇幅所限,难以详述,仅以有重大影响的田令为例,三国时期曹魏颁布有屯田令,西晋武帝太康元年(280年)发布有占田令,北魏孝文帝太和九年(485年)颁布有均田令,北齐武成帝河清三年(564年)颁布有均田令。隋唐至明清各代也颁布有类似的法令,如明初朱元璋颁布有核田令、垦田令、屯田令,清初颁布有圈地令、垦田令,清朝康熙、雍正、乾隆时期颁布有禁止夺田换佃令等。单行令通行全国,是国家的重要法规。

中国历史上各代君主发布的诏令和各种单行令,不仅具有较高的法律效力,也是律典、令典、会典和其他国家常法的法律渊源,对于完善国家的法律制度发挥了巨大作用。

(二)格

据《晋书·陈頵列传》记载:“赵王伦篡位,三王起义,制《己亥格》,其后论功虽小,亦皆依用。”《晋书》卷七一《陈頵列传》,中华书局,1974,第1893页。这说明“格”作为法律形式在晋代已经出现。南北朝时期,格在立法中被较多地使用。南朝的格多是依诏令随事制定,调整范围包括礼仪、行政、经济等领域。如宋有官员车服制度的《九条之格》、《二十四条之格》,齐有《樢格》、《策秀才考格》等。《隋书·经籍志》录有“《梁勋选格》一卷”、“《梁官品格》一卷”。北朝各国也重视格的制定。《唐六典》卷6《尚书刑部》注文中记:“后魏以格代科。”北魏宣武帝时,曾制《正始别格》。东魏孝静帝兴和三年(541年),颁行《麟趾格》15篇,是东魏“省府以之决狱,州郡用为治本”的基本法律。北齐文宣帝时重新刊定《麟趾格》。隋朝以律、令、格、式为基本法律形式,制定有《开皇格》。因史籍所记北朝、隋代制格的资料甚少,我们还无法对其内容、功能做出准确的阐述。

唐高祖武德元年(618年),命刘文静等制定新法。因政权初创,百废待兴,来不及全面修法,刘文静等在对隋开皇律令删改、补充的基础上,制定出临时法规《武德新格》53条,同年颁行天下。至武德七年(624年)颁布武德律、令时,53条新格被纳入新律。由此看来,《武德新格》内容偏重于刑律。

唐太宗即位后,国家立法活动全面展开,在编纂律、令、式的同时,也进行了频繁的编格。从贞观元年(627年)起,历时十年撰成《贞观格》18卷,于贞观十一年(637年)正月实施。《贞观格》以尚书省二十四司为篇名,共24篇,是在删选武德、贞观以来发布的3000余条制敕的基础上,定留700条而成。《贞观格》留本司行用,未颁行全国。这种以“编录当时制敕”为格的做法为后嗣君主所遵循。唐高宗永徽二年(651年)颁行《永徽留本司刑格》18卷,《永徽散颁格》7卷。此次编格中,把格区分为“留司”和“散颁”两种,前者适用尚书各司,后者颁行全国。唐代的格源于制敕,内容涉及行政、刑事、民事、军政和社会生活的各个方面,能够及时体现君主的意志,顺应时势的发展变化,具有适应性、灵活性、变通性的特点,能够对律、令、式发挥补充、修改的作用。中唐之前,各朝基本上是进行定期的、全面的编格。如武后在位时编有《垂拱留司格》6卷、《垂拱散颁格》2卷,中宗时编有《神龙散颁格》7卷。睿宗年间修格时,把留司格和散颁格合编为《太极格》10卷,此种编格体例为玄宗、文宗两朝所仿效。至玄宗朝,先后编有《开元前格》、《开元后格》、《开元新格》各10卷。文宗时又编纂《开成详定格》10卷。

唐代中期以后,在政局动荡的情况下,唐代统治者停止了律、令、格、式的编修,编纂“格后敕”成为朝廷主要的立法活动。“格后敕”虽然与格都是编录当时的制敕,但编入格的制敕是经过精心删辑、加工足以长期行用者,而“格后敕”是制敕的汇编,除删除掉少数内容前后矛盾者外,其他均予收入,分类编辑。与唐前期行用的格比较,“格后敕”的适用范围比较狭窄,内容偏重于刑狱。“格后敕”的功能是既能修改、补充律、令、式,也能修改补充格,其法律效力比律、令、格、式更高。“格后敕”的编纂始于唐玄宗开元十九年(731年)的《格后长行敕》。之后,德宗、宪宗、文宗、宣宗几朝都进行过“格后敕”的编纂。如德宗贞元元年(785年)尚书省奏进《贞元定格后敕》30卷,宪宗元和二年(807年)许孟容等奉敕删定《元和格敕》30卷,宪宗元和十三年(818年)郑余庆等奉敕详定《元和格后敕》30卷,文宗大和元年(827年)颁行《大和格后敕》40卷,文宗大和七年(833年)颁行《大和新编格后敕》50卷,文宗开成元年(836年)颁行《开成详定刑法格》10卷,宣宗大中五年(851年)颁行《大中刑法总要格后敕》60卷。

北宋前中期,主要沿用唐代的格,本朝编修的格较少,且基本是单行格,计有《长定格》、《循资格》、《编敕格》、《考试进士新格》、《以阶易官寄禄新格》、 《铨曹格敕》、 《刑部格》等。宋神宗元丰二年(1079年)改制后,神宗给格下的定义是“设于此以待彼之谓格”。据《宋史·刑法志》,此后在编纂格时,“命官之等十有七,吏、庶人之赏等七十有七,又有倍、全、分、厘之级凡五等,有等级高下者,皆为格”。《宋史》卷一九九《刑法一》,中华书局,1985,第4964页。这样,格的内容和功能发生了重大变化,由原来的综合性法律规范变为非刑事的制度性法律规范,成为令的量化性、细则性规定。元丰改制之后的宋格,是令的实施细则,其中《赏格》占很大比重。

(三)式

式作为独立的法律形式,广泛运用于隋唐、五代、两宋的立法。关于式的源头,学界认识不尽一致。《老子道德经河上公章句》云:“是以圣人抱一为天下式。(章句)抱,守也。式,法也。圣人守一,乃知万事,故能为天下法式也。”参见王卡点校《老子道德经河上公章句》卷二,中华书局,1993,第90页。老子曰:“是以圣人抱一为天下式。”注曰“式是法式也”。有的学者以此为据,认为式作为法律用语和法律形式在西周时已经出现。更多的学者把云梦秦简中的《封诊式》视为中国古代最早的式,认为式作为法律形式形成于战国时期。《封诊式》的简册出土时已散乱,只有前两节《治狱》、《讯狱》有关审理案件时的注意事项,与隋唐之式稍类似,其余20余节包括了大量地方文书和案例,如亦属《封诊式》,则难以与隋唐之式相提并论。

晋太康元年(280年)制定有《户调式》。南北朝时期西魏文帝大统十年(544年), “魏帝以太祖(宇文泰)前后所上二十四条及十二条新制,方为中兴永式,乃命尚书苏绰更损益之,总为五卷,班于天下”,《周书》卷二《文帝纪下》,中华书局,1974,第28页。后世称为《大统式》。《大统式》的内容,已难详考。据学者考证,认为它是类似隋唐令式的行政类法律。霍存福:《唐式辑佚》, 《中国法制史考证续编》第8册,社会科学文献出版社,2009,第5~6页。

隋代以律、令、格、式为基本法律形式。隋代之式,源于南北朝之式。隋式已失传,但史籍中有关于隋式的明确记载,如《隋书》卷3《炀帝纪上》: “(大业)四年……颁新式于天下。”

唐承隋制,式是国家最稳定的四种基本法律形式之一。有唐一代,制定有《武德式》、《贞观式》、《永徽式》、《麟德式(乾封式)》、《仪凤式》、《垂拱式》、《神龙式(删垂拱式)》、《太极式》、《开元三年式》、《开元七年式》、《开元二十五年式》等。霍存福:《唐式辑佚》, 《中国法制史考证续编》第8册,社会科学文献出版社,2009,第10~32页。《唐六典》卷6《尚书刑部》载:“式以轨物程式。”唐式是以行政法律为主,兼有军事、民事及诉讼规范掺杂其间的综合性法律,属于非刑事法律规范。唐式系从唐令中分化而来,是以行政类法律为主的非刑事综合类法律,与唐令的性质极为相似,往往是一些具体制度或有可操作性的实施细则。

五代时期,式的编纂和功能沿袭唐旧,后梁制定有《梁式》20卷,后唐制定有律令格式286卷,后周制定有式20卷。

宋代初期沿用唐式,《宋刑统》所附9条式篇目,一准于唐。宋太宗时颁布的《淳化式》,无异于唐《开元式》的翻版。英宗至神宗熙宁年间颁布的《在京诸司库务条式》、《诸司敕式》、《熙宁贡举敕式》、《熙宁编三司式》、《将作监式》、《熙宁新定孝赠式》等,其性质功能与唐式相同。宋神宗元丰改制后,式的内容发生了重大变化。宋神宗把式定义为“使彼效之之谓式”,在编纂时,“表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷,有体制楷模者,皆为式”。《宋史》卷一九九《刑法一》,中华书局,1985,第4964页。这样,式的内容仅为公文程式,在国家法律体系中的功能和地位较之隋唐和北宋前中期已大大下降。

宋代以后,式已不是国家基本的法律形式,但在立法中也偶有使用,如明代前期曾颁行有《礼仪定式》、《学校格式》等。清代时,国家各级衙门的活动规范及其细则,都以则例的形式予以规定,式不再作为一种独立的法律形式在立法中使用。

(四)编敕

敕是皇帝诏令的一种形式。敕者,自上命下之词。由于敕一般是针对特定的人和事而发,为一时权制,最初并未成为具有稳定性和普遍性的法律规范,称为“散敕”。要把这些散敕上升为一般法律,就要通过“编敕”这一立法程序。在中国法律编纂史上,编敕始于唐初,当时称为“编格”。唐代规定,皇帝在刑事方面发布的散敕,在司法实践中不得随意援用,只有经过编修成为“永格”,才能广泛使用,以补充律的不足。唐玄宗开元十九年(731年),把这类法律文件开始改称“格后敕”。“格后敕”是唐代中后期重要的法律形式。据《旧唐书·刑法志》载,开元十九年,曾删撰《格后常行敕》6卷,颁于天下,此后又编修有《元和删定制敕》30卷、《元和格后敕》30卷、《太和格后敕》50卷以及《大中刑法总要格后敕》60卷等,内容以刑事法律为主。

自五代时期后唐起,编修当朝皇帝敕形成的法规不必与朝廷已定的格相对应,格后敕改称为“编敕”。这一时期,编敕仍以刑事法律为基本内容。后唐编修有《清泰编敕》30卷,后晋编修有《天福编敕》31卷,后周编修有《大周续编敕》。

有系统地编敕始于宋代。宋代编敕以神宗元丰年间改制为分界,前后情况有所不同。宋太祖在位期间的《建隆编敕》,是北宋的首次编敕,共4卷106条,内容由《周显德刑统》内削出的格、令、宣、敕及北宋初期的散敕编集而成,是一种包括刑事和非刑事诏敕的综合性质的法规,与《宋刑统》同时颁布施行,此后直到神宗年间的《熙宁编敕》,均是采取以年代为序的编纂体例,不分门类。从宋真宗年间的《咸平编敕》起,改为按唐律12门分类编纂体例。神宗元丰改制后,把以往编敕中诸种法律规范合而为一的编纂体例,改为按敕、令、格、式4种法律形式分类编纂。《元丰敕令格式》是以《熙宁编敕》为基础,充分吸收了编敕以外的宋代所行用的敕、令、格、式的内容,经过融合、调整、提炼等立法活动,成为新制定成的法规,至南宋末年均采取此种体例。就其法规内容而言,元丰改制后,敕成为纯粹的专门补充律典的刑事法规,令、格、式则替代了单行的令、格、式。此外,南宋还于律、令、格、式之外,编纂“条法事类”。

编敕是宋代经常性的立法活动,据《宋史·艺文志》不完全记载,宋代编敕有80余部。有全国通行的具有普通法性质的编敕(宋人称之为“海行编敕”、“海行法”),还有适用地方的“一州一县编敕”,以及适用于朝廷各部、司、监的具有特别法性质的“一司一务编敕”、“农田编敕”。其中宋代最重要的属于全国范围内统一行用的编敕,有《建隆编敕》4卷、《太平兴国编敕》15卷、《淳化编敕》30卷、《咸平编敕》11卷、《大中祥符编敕》30卷、《天圣编敕》13卷、《庆历编敕》16卷、《嘉祐编敕》24卷、《熙宁编敕》17卷、《元丰敕令格式》72卷、《元祐敕令式》54卷、《元符敕令格式》134卷、《政和敕令格式》138卷、《绍兴敕令格式》138卷、《乾道敕令格式》244卷、《淳熙敕令格式》248卷、《庆元敕令格式》244卷等。戴建国著《宋代法制初探》,黑龙江人民出版社,2000,第13页。

(五)制书

中国古代的皇帝命令,是法律规范最重要的来源之一。秦代的皇帝命令主要有制、诏两种,确定于秦始皇元年(前221年), 《史记·秦始皇本纪》云:“命为制,令为诏。”《史记》卷六《秦始皇本纪》,中华书局,1959,第236页。汉代皇帝命令的种类有所增多,《后汉书·光武帝纪上》李贤注引建武元年九月注引《汉制度》: “帝之下书有四:一曰策书,二曰制书,三曰诏书,四曰诫敕。……制书者,帝者制度之命,其文曰制诏三公,皆玺封,尚书令印重封,露布州郡也。”《后汉书》卷一上《光武帝纪上》,中华书局,1965,第24页。汉代制书与诏书的功能很难区分,但“帝者制度之命”的特色比较突出。

隋唐时期,皇帝命令的种类进一步增多,不过诏、敕仍是主要形式。载初元年(689年),武后“自以 ‘曌’为名,遂改诏书为制书”。《旧唐书》卷六《则天皇后本纪》,中华书局,1975,第120页。《唐六典》对唐玄宗时期的王言制度作了记载:凡王言之制有七,一曰册书,二曰制书,三曰慰劳制书,四曰发日敕,五曰敕旨,六曰论事敕书,七曰敕牒。其中制书主要用于“行大赏罚,授大官爵,厘革旧政,赦宥降虏”,慰劳制书则用于“褒賛贤能,劝勉勤劳”。(唐)李隆基撰、(唐)李林甫等注《大唐六典》卷九《中书省·集贤院·史院·匦使院》,中华书局,1991,影印本,第199页。

从现存文献看,明代君主制书的内涵较前代扩大,有广义和狭义两种。狭义的制书是指皇帝随时发布的单个制书,其适用对象和功能与唐代相同,此有明人编纂的《皇明诏制》为证。广义上的制书,则是指以君主名义颁布的各类法律典籍,《大明律》、《大明令》、《诸司职掌》、《宪纲》、《军政条例》等均属于制书范围,此有明人编纂的《皇明制书》为证。

朱元璋建立明朝后,面对乱世,无暇详定各类基本法律。开国伊始,在颁布洪武元年律的同时,先以文字简明扼要的《大明令》确认国家的基本法律制度,然后采取逐步颁行制书的方式完善国家法制。洪武朝颁布重要制书的情况是:其一,洪武初至二十九年(1396年)间,先后编纂了《洪武礼制》、《孝慈录》、《礼仪定式》、《稽古定制》等,用以规范礼仪制度。其二,洪武十八年(1385年)到洪武二十年(1387年)间,先后颁布了名为《大诰》的文告四编,其中《御制大诰》74条,《御制大诰续编》87条,《御制大诰三编》43条,《大诰武臣》32条,共4编236条。4编《大诰》内容由“官民过犯”案例、峻令和明太祖对臣民的“训导”组成,用以警醒和惩治奸顽。其三,洪武二十六年(1393年)三月颁行了《诸司职掌》,该典籍以职官制度为纲,下分十门,分别详细地规定了吏、户、礼、兵、刑、工六部及都察院、通政司、大理寺、五军都督府的官制及其职掌。《诸司职掌》是明初最重要的行政立法,也为明一代职官制度奠定了基础。明正德《会典》就是以《诸司职掌》为蓝本编纂的,正如万历《明会典》书首《弘治间凡例》所说:“《会典》本《诸司职掌》而作。”其四,洪武年间,明太祖还以制书形式颁布了《皇明祖训》,作为子孙、宗室和后代恪守的“家法”;编纂了《宪纲》40条,用以规范监察制度;编纂了国子监和州府县学规,用以规范各类学校制度;编纂了《教民榜文》,用以规范民间事务管理制度。这些以制书形式颁布的非刑事类“常法”,与《大明令》、《大明律》构成明初的基本法律,并以例为补充法,组成比较完整的法律体系。

洪武朝颁行的制书,称谓、法律形式比较杂乱。从明初到弘治年间始修《会典》的一百多年中,明代君臣经过长期的实践,立法指导思想逐渐成熟,实现了从洪武朝的以律、令、制书、例为基本形式的法律体系,到以会典、律、例为基本形式的法律体系的转变。自宣德朝始,例的地位逐渐提高,原来以“制书”形式颁布的国家“常法”,改为以“条例”命名。如宣宗宣德四年(1429年)六月颁布了《军政条例》,英宗正统四年(1439年)十月颁布了《宪纲》条例,弘治十一年(1498年)七月颁布了《吏部条例》。以“条例”为朝廷精心修订的“常法”的称谓,虽然其制书的性质未变,但把所有的法律规范都纳入了以典、律、例为基本立法形式,以例为主的法律体系,使法律形式更加简约,法律体系的构成更加科学。

五 例的法律形式及功能的演变

在中国古代法律体系中,例作为重要的法律形式,曾经为许多朝代所采用。例的前身是秦汉的比和故事。魏晋至唐、五代时期,例从成为法律用语到被统治者确认为国家的一种法律形式,经历了漫长、曲折的演变过程。唐、五代以条例、则例、格例的形式,制定了不少行政、经济管理方面的法规。宋、元两朝,例作为国家的补充法,名目繁多,其中“断例”的制定和适用影响尤深。明代注重制例、编例,于会典、律、诏令之外,形成了以条例、则例、事例、榜例为内容的完整的例的体系,例的法律地位得到了新的提升。这一时期,刑例进一步完善,以例补律,以例辅律,律例并行;在刑例之外,又制定了吏、户、礼、兵、工诸例。清代在沿袭明制的基础上又多有新创,特别是在以则例为主体的行政例的制定方面成绩斐然。清王朝在“以《会典》为纲,则例为目”的法律框架下,制定和颁布了大量的单行行政法规,全面地完善了国家的行政法制。明清两代制例数量之多,为历代所不及,仅现存的这两代制定的单行条例、则例和例的汇编性文献就达上千种。在中华法制文明发展史上,例具有其他法律形式不可替代的独立存在的价值,在国家社会生活中发挥了极其重要的作用。

历史上例的称谓名目繁多,其中在立法中运用最多的是条例、则例、格例、事例、榜例、断例等,与例的内涵、功能相同的法律形式还有决事比、故事等。

1.决事比

以已经生效的法律判决为以后判决案件的比照,这就是决事比。“决事比”主要应用于秦汉时期。这一时期,“决事比”除主要是指司法判例外,还包括比照行政先例处理各种事务的含义。由于秦汉两代作为行政先例的决事比极少使用,故决事比也可以说是司法判例的专称。汉代的死罪决事比是审判过程中比照已判决的死刑案例的选择适用,因当时的死罪案件一般要经过最高统治者批准,所以死罪决事比的判例性质及合法性是不言而喻的。决事比通常是一个个的具体案件,但为了方便各级官吏阅读、利用方便,决事比也会被编纂集合,这类决事比在结构上就成了一个复合体。

2.故事

故事就其本义而言,是指从前发生的某一件或某一类事情。但作为古代法律体系中一种法律形式的故事,则有其特定的含义,它是指历史上对人们的行为具有重要影响的各种先例。故事不是前人有意识的创制,而是后人反复选择适用的结果。历代的君主、大臣和著名人物在其治国实践及社会活动中,都有其行为、行动,并为处理实际事务和解决各类问题作出决定,其中有极少数的行事具有示范效用,存在供人们效仿的价值,被后人征引,作为提出建议、进行论证以及作出决策或者决定的根据。故事包括礼仪、行政、军政、司法等先例。其产生途径以仿效、征引等作为形式。它通常是以一个先例构成一个故事,其结构方式是单数,存在形态是具体的。但也有一些经过汇编、加工而成的故事,其结构方式是复数,存在形态是概括性的。

故事作为行政先例在汉代时已广泛使用,《汉书》、《后汉书》引述的故事出现次数为178次。魏晋时期故事应用的频率多于汉代,《晋书》引述的故事出现次数为151次,这一时期及南北朝的一些王朝,很重视故事的整理,部分故事被吸收入令典或科、令。隋唐及以后的各朝,随着例逐渐成为国家法律的重要形式,一些故事被例所代替,但故事并没有彻底退出历史舞台,仍在一定的范围内继续发挥作用,如明代的《孝慈录》,这部关于丧服制度的立法中就收入了先秦至宋代36人的故事。从历史上各代应用故事的情况看,故事主要应用于礼仪和职官选举活动领域。

3.事例

事例的本义是“以前事为例”。它是在行政或审判活动中,通过处理某一事件或某一案例形成的并被统治者确认为具有法律效力的定例。魏晋时期,事例是以单数之例的形式出现的,如曹魏的钟毓事例、东晋的蔡谟事例等,并可以与故事相互替代,是从故事、旧事向旧例过渡中的一种称呼。元代事例的使用很不规范,有的指行政先例,有的则是指规范性文件的名称。这一时期也开始对事例进行系统编纂,《元史·刑法志》说到《大元通制》的编纂时指出:“大概纂集世祖以来法制事例而已。”这里的事例已具有个案的意义。明朝时,统治者针对国家社会生活中出现的新问题,因事适时立法,颁布了大量的各类事例。明代的事例大多是以事为例,属于单数结构。但也有少数诸如《节行事例》等以“事例”命名的单行法规,是由若干事例汇编而成,是以概括的法律条文表述的。明代还把各类因事立法而形成的行政事例附于会典之后,称之为“会典事例”。会典事例的形态是概括性的,它的编纂体例是以官统事,以事隶官,即把事例按其性质分类编于吏、户、礼、兵、刑、工六部以及都察院、通政使司、大理寺等门之下。清代事例的制定和编纂沿袭明制,特别是在会典事例的编纂方面又有新的进展。清王朝为使各级衙门和官吏的活动有典有则,知所遵守,康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝曾纂修《清会典》。康熙、雍正两朝《会典》一依《明会典》体例,乾隆朝实行典、例分编。嘉庆、光绪两朝在纂修《清会典》的同时,按年编载行政实例,一事一例,编定嘉庆《会典事例》920卷、光绪《会典事例》1220卷。会典事例的大规模编纂,全面地完善了清代的行政法制。

4.断例

《晋书·刑法志》曰:“法者,盖绳墨之断例。”晋代时,断例一词乃法之通称。断例在两宋时期成为刑事法律汇编的名称,有刑名断例、法寺断例、特旨断例之别。从字面上理解,这三种断例可能分别是指刑名案例、司法机关判决的案例、皇帝裁决的案例的汇编,因文献阙失,对它们各自的内容及相互区别,尚难论定。元朝编纂的《大元通制》由三部分组成:一曰诏制,二曰条格,三曰断例。其中断例由717个条目组成。从《大元通制》和《元典章》所载断例看,许多条目的内容是概括性法律规定,也有一些断例是具体案例。

5.条例

条例是通过一定的立法程序制定的规范性文件。它一般情况下由多个条文构成,其形态上表现为概括的方式,不是针对某个具体的人或事。“条例”一词在汉代已经出现,其含义是分条列举的意思,主要运用于经学研究。条例作为法律用语最初出现在南北朝时期,是被作为刑事律条的代称,如北魏廷尉少卿杨钧在上书中就把魏律的条文称为“条例”《魏书》卷一一一《刑罚志》,中华书局,1974,第2881页。。在唐代,仍有把律典条文称为条例的情况,《唐律疏议》中就有“诸篇罪名,各有条例”(唐)长孙无忌等撰《唐律疏议》卷二六《杂律》篇首,刘俊文点校,中华书局,1983,第479页。之语。不过,唐代的条例作为国家法律体系中的补充法,已被广泛使用于举士任官、赏功酬勤、刑罚赦免、国计民务等诸多方面,具有法律实施细则的性质。宋代王安石变法时期,条例被赋予特殊的使命,设条例司为变法机关,条例成为推行变法的暂行立法,乃至在某些特定场合成为条与例的合称、法律的代称。在执法实践中,“有条以条决之,有例以例决之,无条例者酌情裁决”《宋史》卷三七一《徐处仁传》,中华书局,1985,第11520页。。条例被确认为国家法律体系中的基本法律形式始于明代。明代在法制建设中注重编例,不仅在刑事法律领域实行律例合编、律例并用,而且于刑事条例之外制定了不少吏、户、礼、兵、工类条例。由朝廷编修的“条例”,其含义是指“分条”编纂、列举“奏定之例”,是“条”与“例”两事合称意义上的法律用语。

明代的例是由条例、事例、则例、榜例组成的一个完整的例的体系,在这一体系中条例作为经朝廷精心修订、具有稳定性的法律形式,处于核心的地位。清代沿袭明制,又有所变革。如果说明代颁行的单行条例大多属于行政类法律、法规的话,清代的条例则主要用以表示刑事法规,除《钦定科场条例》等极少数单行行政法规仍沿用了“条例”的称谓外,条例这一法律形式通常用于刑事立法,当时人们把《大清律例》中的附例和续纂的刑例称为条例。条例在明清时期的治国实践中,发挥了特别重要的作用。

中国古代条例的概念有狭义和广义两种。上述所说的条例,是立法中对这类规范性和稳定性较强的法律文件的称谓,即严格意义上的、狭义性质的条例。由于古人往往把各种形式具有“条举事例”特征的例都泛称为条例,从广义上讲,事例、则例、格例、榜例也都属于条例的范畴。

6.格例

格例最初出现于唐代,这与格是当时重要的法律形式之一有关。它是复数的结构,概括的形态。在唐、五代时期,格例是在行政过程中产生的,主要用于官吏的选举和管理方面。宋代史籍中,也有格例的零星记载,其内涵和作用与唐代相同。元代的许多文献都提到格例,不过这一时期的格例的概念是格与例的合称,格是指条格,例是指断例。条格和断例是元代法律的主要形式,格例在绝大多数场合下是元代法律的总称,在特殊的场合是某种规范性文件的专称。

7.则例

“则”是标准、等差或法则、准则、规则之意,“例”是指先例、成例或定例。清人文璧在论及“则例”的含义时说:“聚已成之事,删定编次之也。”(清)文璧等纂修《钦定总管内务府现行则例》书首文璧等题本,北京故宫博物院藏清咸丰内府抄本。则例是通过立法程序制定出来的,是通过删定编次先例、成例和定例并经统治者确认的行为规则。则例属于复数结构,具有概括性形态。则例之名起于唐、五代时期,当时还只是偶尔用之,其内容大多是有关官吏俸禄、礼仪及钱粮等方面的规定。宋代有驿券则例、锄田客户则例、推恩则例、中书则例、商税则例、苗税则例等。元朝《至元杂令》中有笞杖则例、诸杖大小则例。黄时鉴辑《元代法律资料辑存》,浙江古籍出版社,1988,第43~45页。明以前各代,则例不是主要的法律形式,它只是一些国家机关或地方政府在实施某些行政和经济法律制度的过程中,因实际需要而制定的标准或规则,在国家社会生活中的作用是有限的。明代时,则例作为规范钱物管理、收支的标准、等差和有关事项具体运作规则的定例,被广泛适用于行政、经济、军政管理等领域。当时朝廷颁行的则例种类甚多,有赋役则例、商税则例、开中则例、捐纳则例、赎罪则例、宗藩则例、军政则例、官吏考核则例及钱法、钞法、漕运、救荒等方面的则例。就这些则例的性质、功能和法律地位而言,它们是诸如赋役法、税法、开中盐法、钞法、钱法等重要法律和各种与钱物相关的管理制度的实施细则。清代时,则例的法律地位有了新的提升。清代的则例是在以《会典》为纲、例为实施细则的法律体系框架下制定的,它是国家机关活动和重大事务管理的规则,其内容以行政立法为主,涉及的领域十分广泛。这一时期,朝廷不仅制定了《六部则例》、各部院则例,中央机构各司制定的各类细则也多以则例为名,则例成为规范清代行政机构组织和活动规则的主要法律形式。

8.榜例

中国古代在信息传播技术不够发达的情况下,榜文成为君主向民众公布政令、法律和上情下达的重要载体。榜文是兼有告谕、法律和教化多重功能的官方文书,就其内容功能而言,大体可分为两类:一是以告谕、教化为宗旨,内容是告谕事项或指陈时弊,申明纲常礼教和治国之道,意在使人知所警诫,趋善避恶。二是公布国家法律和地方官府制定的政令、法令,要求臣民一体遵守。后一类榜文具有法律的规范性和强制性,其作为有法律效力的文书,是国家法律体系的有机组成部分,也是古代法律形式之一。制定和发布榜文在中国有悠久的历史,然“榜例”作为法律用语和朝廷的重要法律形式始于明初。明王朝把以榜文形式发布的定例称为榜例。《军政备例》所载73条榜例,就是明宣宗宣德三年(1428年)至孝宗弘治三年(1490年)间发布的有关军政事宜的部分榜例。(明)赵堂撰《军政备例》,天津图书馆藏清抄本。榜例是针对时弊和某种具体事项,向百姓和特定的社会群体公开发布的。榜例发布时大多为单数结构,也大多是具体的事例,其内容是概括性法律条文的榜例甚少。然经过删定汇编成单行法规的榜例,则表现为复合形态,也被称为条例。榜例与其他形式的例,既关系密切又有区别。用以公布某一事例或某一则例、条例的榜例,它与所公布的“例”的内容是重合的,是同一种法令、法规的不同称谓,也可以把其称为某一事例或某一则例、条例。榜例与其他形式例的不同之处,仅在于它是采用榜文这一特定形式颁布的,具有直接面对公众的特色。

在中国古代法律体系中,例是实施国家的基本法律制度不可缺少的、有效的法律形式。一部中国立法史表明,随着时间的推移和社会的进步,例在国家社会生活中发挥的作用就愈突出。特别是明清两代,制定了大量的事例、条例和则例等,不仅刑事法律需要通过以例补律、以例辅律的途径实施,国家社会生活的各个方面都需要以例规范。现存的中国古代法律法规中,有关例的文献占全部法律总数的一半以上,也可证明它在历史上法律中的地位是何等重要。

六 地方立法及其载体

中国自古以来就是一个幅员辽阔的多民族国家。因各地自然和人文地理状况各异,统一的全国性立法往往不能有针对性地切实解决各地方的具体问题。为此,制定地方法规和民族性法规,就成为完善法制的有效方式。

(一)地方立法概况

从现存的史料看,有关地方立法的大体情况是:

其一,自秦汉以来,历朝都重视强化君主专制的中央集权制度,强调法的统一性,因而从总体上说,地方立法不够发达。

其二,就加强地方法制建设而言,有关治理地方的重要法律、法令基本上是由朝廷制定的。除少数属于单行法规外,多数法律规范包括在朝廷颁行的各种国家制定法中,而由各级地方政府制定的法规相对较少。地方法律体系主要由中央政府制定的地方特别法、地方长官和官府颁布的各种地方法规、法令构成,以自治自律为特色的民间规约虽然不属于地方法律性质,但对于完善地方法制有重要的作用,是地方法制秩序的重要组成部分。

其三,地方法令、法规的制定者是县以上各级地方官府的长官以及朝廷派遣巡视、管理地方事务的朝臣。地方立法有一定的批准程序,立法内容不得与朝廷法律相抵触。

其四,就历朝由地方政府颁行的法规而言,宋代以前的有关记载很少。现见的地方法令、法规文献,大多是明代中叶之后制定的。从明代中后期到清末,随着社会变革和经济的发展,地方立法也愈发达,在清代后期达到高潮。

其五,地方法令、法规是朝廷法律的实施细则,各种官方文书是地方立法的载体,明代以前,地方立法尚未形成独立的法律形式。明清两代,条约成为地方立法的重要形式。

(二)地方立法的沿革及法律载体

地方立法在中国古代出现较早,并经历了漫长的发展过程。《睡虎地秦墓竹简》中的《语书》,是秦统一中国前秦国的南郡太守腾发布的一道政令,其内容既有立法,又有执法,是地方长官为贯彻国家政令发布的新的实施细则。《语书》是现见的我国最早的地方性法令,这说明由地方长官发布政令的做法,至迟在战国时期就已存在。

汉代时,太守专郡,综理庶绩,权力甚重。郡守往往被赋予“便宜从事”的权力,可以根据本地的实际需要发布政令,必要时可便宜行事,也就是说,郡守有一定的立法权。条教、书、记等是地方法令、政令的发布形式。条教是“条”和“教”的结合,既有教化含义,又有教令的意思,是发布地方法规的一种形式。“书”、“记”、“檄”是汉代地方官府文书的名称,“书记”是汉代地方管理事务中官方文书的总称。当时衙门下发公文,或称为“移书”,或称为“下记”。“书记”被当时的人们“如律、令”一样看待,可见其具有法律效力。虽然不能把“书记”都看作是地方法规类文件,但可以肯定许多“书记”的内容是地方性法规。汉代地方法制文书的内容以贯彻执行诏书、律令者为多,有的还引用了诏书的文字。很多府书中结尾处有“如律令”字样,这是汉代公文常用语,表示文件具有法律效力,要求下属衙门和官吏遵照文件执行。

唐代的地方法律由四部分构成:一是中央为某些地区制定的特别法;二是地方长官以条教、条约与科约等形式制定的地方性法规;三是随着实行羁縻州制,民族区域法转化成为地方法;四是乡法,即民间通行并为官方认可的风俗习惯规则。唐代的地方立法水平较前代有了较大的提高。敦煌出土的《沙州敦煌县行用水细则》(亦称《唐沙州敦煌地区灌溉用水章程》),就是在民间习惯和前代地方法规基础上形成的地方性水利管理规范,可以说是唐代中央法规《水部式》在敦煌地区的实施细则。

宋代的地方法律由中央制定的特别法和各级地方长官发布的法令、法规组成。中央特别法是适用于某一行政区域的敕,其制定程序分为起请、看详与批准。起请除了陈述立法的理由外,在大多数情况下还写明拟议的法条。看详是对拟议的法案进行审查,提出同意(或者否定)的理由及修改意见,特别法由皇帝批准颁布。地方特别法的形式有诏令、敕(敕榜)和例。条教、条约及约束是地方官府颁布的法令、法规的主要形式。

元代统治者为蒙古民族,与汉民族以及其他民族的生产方式、生活方式、风俗习惯有较大差异。行省制的确立是中国古代地方行政体制的重要演变。元代的行省不仅是朝廷控制和指挥地方的重要机构,也是各级地方政府权力汇聚的枢纽。行省权力的加强,为中央制定地方特别法提供了保障。

《通制条格》是元代法典《大元通制》的重要构成部分,其条格部分有关地方事项的法条可以看作是中央特别法。省级建制是元代的最高地方建制,其下有路府州县各个层级。层次的增加,使得行省客观上取得了较大的行政审批权力,可以利用审核下级地方政府请示的机缘,制定适合本地区的法规。

唐宋元时期,各级地方官府和长官除以条教、约束等形式颁布地方法规、政令外,发布榜文、告示、禁约也是地方长官施政经常采用的形式。《古代榜文告示汇存》收录的《朱子文集大全类编》所载朱熹榜文、《勉斋先生黄文肃公文集》所载黄榦榜文、《紫山大全集》所载胡祗遹榜文、《秋涧集》所载王恽告示等,就是这类文献的代表。杨一凡、王旭编《古代榜文告示汇存》,社会科学文献出版社,2006。

明代地方立法出现了繁荣的局面,法律形式更加多样化,立法数量也远远超过前朝。特别是明代中后期,地方立法活动空前活跃。当时,除各级地方长官发布了大量的政令和制定了不少地方法规外,朝廷派出巡按各地的官员也针对地方的时弊,以条约、告示、檄文、禁令等形式,颁布地方性法规。

条约是明代地方立法的主要形式,其内容比较广泛,涉及吏治、安民、钱粮、学政、约束兵丁、监禁、救荒、庶务、关防、狱政、词讼、乡约、保甲、风俗等社会生活的各个方面,在明代地方法律体系中居于最高层次的地位。条约的制定或发布者,有总督、巡抚、巡按、提督学政官员和省府州县长官、通判、教谕等。就条约涉及的范围而言,大体可分为两类:一类是有关全省或某一地区多项事务治理的综合性条约,另一类是只涉及学政或军政、盐政、漕运等管理的专门性条约。《中国古代地方法律文献》甲编杨一凡、刘笃才编《中国古代地方法律文献》甲编(10册),世界图书出版公司,2006。中收入的20多种明代地方性条约中,属于综合性的地方条约有:姚镆的《督抚事宜》,王廷相的《巡按陕西告示条约》,陈儒的《莅任条约》和《总宪事宜》,海瑞的《督抚条约》,郭应聘的《巡抚条约》和《总督条约》,吕坤的《风宪约》等。这类条约大多是地方长官或朝廷派出巡视地方事务的官员于上任之初或实施重大的政务之前,基于加强地方综合治理的需要而制定的,内容比较宽泛,其中一些条约具有施政纲领的性质。而收入该书的地方性条约中,姚镆的《广西学政》、王廷相的《督学四川条约》、陈儒的《学政条约》、海瑞的《教约》、薛应旂的《行各属教条》和《出巡事宜》,是学政管理方面的条约;姚镆的《巡抚事宜》、郭应聘的《考选军政禁约》、吕维祺的《南枢巡军条约》,是军政管理方面的条约;张珩、戴金、雷应龙、李佶、朱廷立发布的《禁约》,是盐政管理方面的条约;王宗沐的《漕政禁约规条》、吕坤的《籴谷条约》、吕维祺的《约法十事》,是漕运和钱粮管理方面的条约。专门性条约往往是由主管或巡查某项具体事务的长官,针对某一专项事宜发布的。

清代地方立法较之明代有了重大的进展。当时,地方政府和长官以条约、章程、规条等法律形式,颁布了大量的各种地方法规和政令,形成了比较完备的地方法律体系。清代州县官为在具体行政中有法可依,进行了更为细致的立法活动,发布了大量的告示、条约、章程、堂规、署规、示谕等,州县立法在清代地方立法中占有重要地位。在清代中后期地方立法成果编纂中,“省例”的纂辑、刊印标志着我国历史上的地方法制建设已进入比较成熟的阶段。“省例”的含义既是指用以发布地方法规、政令的法律文书或这类文书的汇编,也是指刊入这些文书或汇编中的每一种法规、法令或具有法律效力的规范性文件。省例汇编类文献,其内容是以地方行政法规为主体,兼含少量朝廷颁布的地区性特别法。被称为省例的各种形式的地方法规、政令或具有法律效力的规范性文件,适用于当时省级政府管辖的地域,在本省范围内具有普遍的、相对稳定的法律约束力。现见的代表性省例汇编类文献有《湖南省例成案》、《治浙成规》、《粤东省例新纂》、《江苏省例》、《福建省例》等。

地方立法在清末达到高潮。面对西方列强的侵入、社会动荡和国家政局的变化,各地出于救亡图强、维护基层政权和社会治安的需要,积极推进法制变革,制定了一系列的专门性的单行地方法规。如旨在推进地方政治改革的谘议局章程、试办地方自治章程,加强财政和税务管理的厘金章程、清赋章程和各种税则,健全司法制度和提高办案水平的地方审判厅章程、监狱管理章程、清理讼狱章程,加强社会治安管理的各类城市管理章程、警务章程,以规范地方教育为内容的各种学堂章程,以社会救济为内容的赈捐章程、义仓章程等。清末的地方立法与清前期中期比较,具有立法数量多、专门性法规多、内容更加近代化的特点。

(三)边疆部族立法

由中央政府管辖或归附朝廷的藩属地区的少数民族立法,是古代地方立法的有机组成部分。一般来说,历代王朝对这类地区实行什么样的法律法规通常采取两种态度:

一是归附的藩属地区或中央政权还不能完全控制的少数民族地区,采取由少数民族首领根据民族习惯和自行制定的法规进行管理。唐、宋、明各代在边疆民族地区,设置府、州、县等地方行政单位,任命归附的当地统治者为官吏,这种行政单位唐叫羁縻府州,宋称羁縻州县,明谓羁縻卫所。这些地区通行的规则,基本上都是经过中央政府确认的本民族原有的习俗或法规。据《旧唐书·南蛮西南蛮传》载,唐代时,黔州之西的东谢地区的少数民族,长期实行的部族管理制度是:“皆自营生业,无赋税之事。谒见贵人,皆执鞭而拜。有功劳者,以牛马铜鼓赏之。有犯罪者,小事杖罚之,大事杀之,盗物倍还其赃。婚姻之礼,以牛酒为聘。”《旧唐书》卷一九七《南蛮西南蛮传》,中华书局,1975,第5274页。贞观三年(629年),其首领谢元申归附唐朝后,被封为刺史,隶黔州都督府。东谢原来实行的部族规则如旧,这样,其部族规则的性质发生变化,成为唐代地方法制的一部分。

二是中央政权能够控制的少数民族地区,由朝廷制定适合于该地区行政、经济状况和宗教、风俗习惯等诸方面的法律法规。比如,清代时,在蒙古地区制定了《蒙古律例》,在青海地区制定了《禁约青海十二事》、《西宁青海番夷成例》,在新疆地区制定了《钦定回疆则例》,在西藏地区制定了《钦定西藏章程》,于嘉庆二十二年(1817年)颁布了《理藩院则例》,这些法律都属于国家制定法性质。