论文

重新认识中国法律史

任何一门学科的发展和完善，都经历了长期不断探索的过程。回顾百年来法史研究走过的道路，我们既应充分肯定前人和当代学者为繁荣法律史学做出的贡献，也应清醒地看到，由于绝大多数法律文献还未来得及整理和研究，历朝的不少法律形式及立法成果尚未进行探讨，许多研究领域还未涉及或刚刚探索，总体来说法史研究还处于开拓阶段，我们还不能说已经比较全面、正确地阐述了中国法律发展史。

从我们现在能够达到的认识高度看，法史研究中存在的下述缺陷有待继续克服：一是忽视了中国传统法制和法律文化“精华与糟粕并存，但毕竟精华大于糟粕”这一基本史实，自觉不自觉地把法史研究变成了对古代法制的批判。有些法史著述把古代法制描绘得漆黑一团，似乎传统法律和法律文化只有消极意义，而无积极因素可言，这就无形中把一部中华法制文明发展史演变成封建糟粕史。二是混淆古今法制的概念、内容及产生的历史条件的差别，不加分析地用现代法律术语套用古代法制，得出了一些与历史实际不相符合的、似是而非的结论；或是以现代西方法治理念为坐标评析古代法制，贬低中国传统法制及法律文化在世界文明发展史中的地位和作用。三是忽视了中华法系“多种法律形式并存，朝廷立法与地方立法并存”的客观史实，局限于国家立法研究而不及地方法制研究，按照“以刑为主”的模式描绘古代法制，在许多方面用刑律编纂史替代了中国法律史。四是把丰富多彩的中国法律史简单化，比较注重法在维护君主政权方面的职能，忽视法的经济和社会管理职能，这就把具有多种功能法律的发展史演化成了统治阶级的工具史。五是法律思想与法律制度、立法与司法割裂研究，未能全面地揭示中国古代法制实施的真相；对于一些多代相承的基本法律制度和被历代统治者奉为立法、司法指导原则的法律思想在不同历史时期发生的变化，尚未通过深入的剖析予以揭示，以静态的法律史替代了动态的法律史。

法律史学的研究正处在一个重要的转折时期。在充分肯定学界多年来在法史方面取得的重要进展的同时，承认缺陷、改进研究方法，以实事求是的态度，科学地认识和阐述中国法律发展史，是当代法史学者肩负的重要的历史使命。

一 全面认识中国古代法律体系

要科学地阐述中国法律发展史，全面地揭示古代法制的面貌，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，典、律、令、例等各种形式的法律并存，行政、经济、刑事、民事、军政、文化教育诸方面法律并存，具有相对稳定性的国家“大法”、“常法”与各类“权制”之法并存，中央立法与地方立法并存，共同组成完整的法律体系。就律的性质、功能而论，秦汉时期，律是表述诸法的国家主干法律。从魏晋到唐宋，律典是国家的刑法典。明清时期，律是《会典》的组成部分和刑事基本法。魏晋至明清的律，属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，各代法律形式的称谓、内涵和功能也不尽一样。如秦有律、令、程、式、课、法律答问等；汉有律、令、比、诏等；魏晋及南北朝有典、律、令、诏、科、式、故事、律注等；唐有律、令、格、式、格后敕等；宋于律、令、格、式之外，重视编敕，又有断例和各种形式的例；元有诏制、条格、断例等；明、清两代注重制例、编例，于会典、律、诏令之外，以条例、则例、事例等法律形式颁布了许多单行法规和大量的定例，例成为国家法律的主要法律形式。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是有关国家基本制度方面的规定，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令的汇编，“式”是“令”的实施细则，是一些国家基本制度的具体化的规定。各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。

中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有各类单行法律法规，还有大量的因事、因时立法的单个事例、法令、政令等。以明、清两代为例。明王朝除以《会典》为国家的“大经大法”外，精心修订了一些重要的“常经之法”作为国家的基本法律，有关刑事方面的基本法律有《大明律》和《问刑条例》，有关行政方面的常法有《诸司职掌》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等，有关军政、学校管理和民间事务管理方面的常法分别有《军政条例》、《学校格式》、《教民榜文》等。此外，还以事例、则例、榜例等形式颁行了数量浩瀚的权制之法，以补充《会典》和各种“常法”之不足。清代在沿袭明制的基础上又多有创新，特别是在以则例为主要形式的行政例制定方面成绩斐然。清王朝在“以《会典》为纲，则例为目”的法律框架下，制定和颁布了数百种单行行政法规，全面地完善了国家的行政法制。明清两代制例数量之多，为历代所不及，仅现存的这两代制定的单行条例、则例和例的汇编性文献就有上千种。因此，要全面地认识中国古代法制或某一代法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。

古代各级地方政府和长官颁布的法规和政令，也是国家法律的有机组成部分。地方立法在中国古代出现较早，《睡虎地秦墓竹简》中的《语书》，是秦统一中国前秦国南郡太守腾给县道啬夫的告谕文书，就属于地方政令性质。这说明由地方长官发布政令的做法，至迟在战国时期就已存在。从汉代至明清，为了把朝廷法律贯彻到基层，历代地方官府和长官在不与朝廷法律相抵触的前提下，从其管辖地区的实际出发，运用条教、书、记、约束、条约、告示、檄文、禁约等各种形式，颁布了大量的富有因地制宜特色的法规、政令和其他规范性文件。古代地方立法在治国实践中，发挥着补充和辅助国家法律实施的功能，只有把朝廷立法与地方立法结合研究，才能全面地揭示中国古代法律体系的全貌。

中国古代法律体系在不断完善的过程中，大体经历了五个不同的历史发展阶段。战国是法律体系的生成时期，秦汉是以律令为主的法律体系的初建时期，魏晋至唐宋是以律令为主的法律体系进一步发展和完善时期，元代是以律令为主的法律体系到以律例为主的法律体系的过渡时期，明清是以律例为主的法律体系的发展和高度完善时期。法律形式及其表述的立法成果是法律体系的基本构成要素，以不同法律形式表述的国家大法、常法和权制之法体现立法成果在法律体系中的效力层次。在法律体系发展的各个历史阶段，基于国情实际和完善法制的需要，法律形式的称谓、内涵和功能也发生变化，其表述的立法成果多种多样。因此，要正确阐述不同历史时期法制发展和法律体系演变的情况，必须重视法律形式的研究。

要正确地阐述古代法律的形式和法律体系，既要有开拓精神，又必须尊重历史，不可毫无根据地标新立异。比如，古代地方法律体系是由朝廷就某一地区特定事务管理制定的特别法、县以上各级地方官府或长官发布的各种形式的地方法律构成的。民间规约、习惯是地方法律秩序的组成要素。若是套用西方“习惯法”的概念表述地方法律体系，就会无限扩张“习惯法”的内涵，造成认识上的混乱。法是由国家制定的，是以强制力为后盾的。以自治、自律为特色的民间规约是基层社会组织自行制定的，不具有法律效力。若是不加分析地采用“民间法”的概念表述古代地方法律体系，既难以涵盖古代民事法律的形式和内容，也与古今法律的含义不相吻合。因此，在研究中国法律体系的过程中，必须坚持实事求是的治学原则。在以现代法学观点分析、论证古代法制时，所使用的概念的内涵和阐述的事实必须忠实于历史，正确反映古代法制的本来面目。

二 客观地阐述古代法律的功能和法制发展的规律

历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、 《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是非刑事的积极性规范，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是与律典并重的国家大法。宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是职制方面的国家常法。至于规范国家经济管理活动方面的法律，内容也十分丰富。如明代为保障国家的财政收入，运用则例这一法律形式，针对不同地区、不同时期经济发展变化的情况，制定了大量的有因地制宜特色的钱粮管理方面的法规，如赋役则例、商税则例、开中则例及钱法、钞法、漕运等方面的则例，保障了国家的经济、财政管理制度在千变万化的情况下得以实施。唐代的两税法、均田法，明代的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。各代还运用令、例等各种法律形式和榜文、告示等载体，颁行了不少有关加强经济管理的法令、政令，其内容涉及农业、矿业、手工业、商业、对外贸易等各个方面。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了加强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。可以说，历朝颁行的数量众多的法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性、社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。

中国历史上任何一种法律和法律制度，都是为了解决某些社会矛盾，适应社会发展的需要而制定的。因此，要准确地阐述和评价古代法律的功能，必须正确地分析社会矛盾。传统观点在阐述法律思想和法律制度形成的历史条件时，往往只从解析阶级矛盾的角度进行考察。然而，无论是古代还是近、现代社会，并非只存在阶级矛盾，还有大量的并不属于阶级斗争范畴的各类社会矛盾，有生产力与生产关系的矛盾，统治集团内部的矛盾，社会各阶层人们之间利益的矛盾，个人与群体利益的矛盾等。由少数民族建立的王朝，还存在严重的民族矛盾。在社会矛盾之外，还存在着人与自然的矛盾。不同历史时期、不同的朝代进行的各种立法活动，所面临和需要解决的社会矛盾并不完全相同，每次立法的针对性也是很具体的。在分析古代社会矛盾时，应当采取实事求是的态度，对那些用于解决阶级矛盾、强化对劳动人民统治的法律，自然可以运用阶级分析的观点予以评判。但对于那些用于行政、经济、文化和其他社会生活管理以及处理民族矛盾和一些对外关系方面的法律，就应当按照历史实际客观地阐述当时的社会矛盾和立法的背景。只有科学地认识社会矛盾，才能正确地阐述法律的作用。

传统研究模式由于只注重古代法律的阶级分析而忽视法律的社会性，所导致的后果不仅是许多著述忽视了对大量的刑事以外的其他形式法律的研究，还在评价刑律与其他形式的刑事法令、法规的相互关系和历史作用时，把两者对立了起来。如在对明清的刑事条例、事例等论述和评价方面，多是不加分析地对其采取贬低或否定态度。历史上的实际情况是：《大明律》、《大清律》颁行后，因在较长时间内保持相对稳定，为解决司法实践中出现的新的问题，因时立法，颁行了大量的刑事条例、事例，以补充律的不足。如不适时立法，律在司法实践的许多方面也很难操作。虽然这一时期在制例中也曾出现过“条例浩繁”的弊端，但从现存的这两代颁布的刑事条例、事例看，基本上是按照“例以补律”的立法原则制定的，与律文和律义冲突的条例并不多见，这就要求我们应当重新审视以前的研究结论是否正确。

在中国古代社会里，法律作为历朝治理国家和管理经济、社会生活的工具，是随着社会的发展不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的，法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。但纵观两千多年的中国法律发展史，从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律制度演进的主旋律；“盛世修法”是健全法制的重要特点。法律条文从表面上看是静态的，而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即便是在国家政局比较稳定的时期，法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，在逐步发展和完善，并未处于停顿状态。因此，我们应当用发展的、动态变化的观点去论证和阐述中国法律史。

关于中国法律史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法律史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质、法律的属性、中华法系的断限认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的，认为法是阶级和国家出现后才产生的，中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至20世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。另一种观点是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的，认为近、现代法律与古代法律比较，从外貌到内容都发生了重大变化，但仍存在着密不可分的传承关系，中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。还有一种观点主张突破各种思想禁锢，一切从法制文明发展的实际出发，客观地阐述古代法制的历史分期、发展线索，实事求是地阐述中华法系。对于这些不同的见解，包括中国有没有经历过奴隶社会、是否存在奴隶制法制、哪些时期属于封建社会、封建法制有哪些特点等各方面的问题，应继续予以探讨。

对于中国法律史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。这一时期，随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即使刑事法律，无论从内容上还是编纂体例上，也都有创新和发展。在地方法制建设方面，从明代中叶至清末，地方立法出现了前所未有的繁荣，其法律形式之健全，发布的法规、政令数量之多，都是前朝无法比拟的。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、蒙古、女真文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此，不能只依据几部刑律而贬低唐以后法律制度的发展。

法律思想是中国法律史的重要组成部分，研究中国法制史必须与研究中国法律思想史相结合，这样才能深刻揭示法律形成的深层原因，揭示法律思想对立法、司法的影响。中国历朝的立法和司法活动，都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中，法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。这种观点显然是与历史实际相悖的。在古代社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变，这是令人难以理解的。固然，古代社会中后期历朝奉行的是经官方改造了的儒家法律主张，其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国实践的需要，儒家的法律思想也在调整和发生变化。比如，形成于两宋、盛行于明清的宋明理学，就对中国法律制度产生了重大影响；行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展；“明刑弼教”思想经过朱熹新的阐发，强调先刑后教，成为明初重典之治的理论支柱；明清两代不断开拓了律学的领域，在应用律学、比较律学、律学史、古律辑佚和考证方面，取得了令人瞩目的成就，如明人何广的《律解辩疑》，张楷的《律条疏议》，王肯堂的《律例笺释》，雷梦麟的《读律琐言》；清人王明德的《读律佩觿》，吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地对律学有所建树。现存大量的司法指南性文献、判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想。明清两代在法律思想领域最重大的建树，是确立了律例关系理论，这一理论曾长期指导了立法和司法活动。我们应当开阔视野，以发展变化的观点研究中国法律思想与法律制度的互动关系，科学地阐述中国法律史。

三 实事求是地评析中国古代司法制度

中国古代的司法制度经过漫长的历史发展，积累了丰富的经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼等司法指导思想，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的刑罚原则，这些司法制度和刑罚原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得我们继承和发扬。

长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。近年来，一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的著述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。加强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。

研究中国古代司法制度，必须区分其精华与糟粕。古代司法审判中的刑讯制度，刑罚中的酷刑、肉刑、身体刑和耻辱刑，权贵和官吏犯罪者享有的“议”、“请”、“减”、“免”刑罚的特权，以及皇帝凌驾于司法之上，行政干涉司法等，都属于糟粕，应当予以批判和摒弃。然而，我们也应当看到，古代司法制度是在当时的历史条件下形成的，这种制度总体上是同那个时期的社会经济、文化状况和历史进程相适应的。对它的分析和评价，同样需要坚持实事求是的原则。

我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。我们在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法治建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方府、州、县的司法与行政机构是合一的，但府以上到中央的司法机构却不一定都是这样，如隋、唐设有大理寺，明、清设有刑部、大理寺，专主司法审判和复核；明清两代各布政司和军中还设有专门的司法机构，称其为司法行政合一就欠妥当。其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言，当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设数额有限的官员和吏员，在这种情况下，无论是从国家的财力还是从老百姓的承受力来看，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。其三，就多数朝代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述史实，正确评价它的历史作用及局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续沿用。

一些著述以“一任刑罚”概括古代司法审判的状况，不加区分地把历代司法都描绘为君主专断、官吏任意用法、冤狱泛滥。这种结论缺乏历史根据。在中国历史上，确实存在着司法腐败的现象，也存在着某一君主在一定时期内因政治斗争的需要滥杀官吏和臣民的问题。但纵观一部中国司法制度史，几乎所有的王朝都反对“一任刑罚”。从现存的历代司法指南性文献、判牍、案例看，司法审判程序是很严格的，绝大多数案件的审理是依法进行的。因此，对各个历史时期的司法审判情况，应依据史料作出具体的有分析的判断，而不能笼统地概括为“一任刑罚”，全面否定。

还有一些著述对古代司法制度的阐发，望文生义的问题比较突出。如有些著述对于秦汉的“廷行事”、唐代的“法例”、宋元的“断例”、清代的“成案”等性质和功能的论断，系主观推测而来，缺乏充分的理据，值得商榷。望文生义的结论，不仅曲解了古代的司法制度，还误导了读者。比如，传统观点把成案解读为“以往发生的司法案例”，认为清代成案具有判例性质，在司法审判中可比照援引，并由此得出这是清代司法产生“以案破法”、“官吏因缘为奸”弊端的重要原因。现见的大量文献资料证明，这种对历史上“成案”内涵的解读及对清代成案性质的论述有偏颇之处。在中国古代，成案是在处理行政、社会事务或司法审判过程中产生的，它的内涵十分丰富，在司法成案之外，还存在着行政、经济管理和礼仪制度等方面的成案。成案的表述方式，有案例和抽象的条文两种。一些研究成果中阐述的成案，实际上只是指司法成案而言。司法成案通常是指已经办理终结的案件，其性质又有以下的区分：一类是经过审判已经完成了案卷整理、等待最后批准和结案的案件；另一类是定例成案，即经过一定的立法程序，经皇帝批准把案例确认为“定例”，允许在办案中援引。定例是“例”的一种称谓，属于成文法范畴，故古代法律中没有“判例”这一法定用语。“判例”不是中国古代独立的法律形式。今人法史著述中所说的“判例”，是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。司法成案与判例之间有着密切的关系，它是判例产生的基础，但成案并不一定都是判例。司法成案是否会成为判例，取决于统治者是否赋予成案以法律效力，即它能否在司法审判活动中比附适用。学术界有关成案是否具有判例的法律效力的争论，主要是基于对清代成案性质的认识不同引起的。关于这个问题，需要注意的是以乾隆三年（1738年）颁布禁止援引成案为界限，统治者对司法审判中适用成案的态度发生了很大变化。在此之后，地方上报的案件，有时也出现把成案作为判决依据的情况，但一概被刑部批驳。刑部在复核案件过程中，在所写的说帖中，有时也会拿成案作例证，证明自己论断的正确，但都是从参考、研究的角度使用成案的。清代中后期，司法成案只具有参考价值，它本身并非判例，不具有法律效力，也不能作为审判的依据，把清代成案说成具有判例性质的观点是不能成立的。

要科学地认识和阐述中国司法制度，必须把立法与司法结合研究，把司法指南性文献、判牍、案例三者结合研究，把民事诉讼与刑事诉讼结合研究。民事诉讼是司法研究中最为薄弱的领域，存在的争议也较多。现存的民事诉讼资料相对较少，且散存在历史档案、地方法律文献、古人文集、野史笔记和民事判牍中，应当加强这方面资料的搜集和整理。另外，关于古代社会中讼师、书吏、刑名幕友的作用等，学界也存在不同看法，都应当按照实事求是的原则进行探讨。

四 正确地表述中国传统法制的基本特征

中华法系是世界五大法系之一，在人类文明发展史上占有重要的地位。正确地表述中国传统法制的基本特征，有助于揭示中华法系区别于世界其他法系的特色，也有助于人们从整体上认识古代法制。不少法史教材都在其《前言》、《序》或《总论》中论述古代法制的特征，而对中国古代法制特征的表述是否得当，直接影响着后学者对中国法律史的认识。

传统观点对古代法制特征的论述各种各样，概括起来无非是“德主刑辅，礼法结合”、“家族主义”、“义务本位”、“以刑为主，民刑不分”、“司法行政合一”这几点。全面审视中国法律发展史，我认为传统观点对于古代法律制度特征的概括，尚有不全面乃至偏颇之处，应当重新进行探讨。

譬如，“以刑为主，民刑不分”、“司法行政合一”这类表述，并不完全符合中国古代法制的实际情况，似应予摒弃。传统观点认为“德主刑辅，礼法结合”、“家族主义”是中国古代法制的特征，这种提法应当说是成立的，问题是在论述这些特征时，没有对当时形成这种特色的原因及其历史作用给予恰如其分的分析，往往是对古代法律充满浓厚的伦理色彩、维护“三纲五常”这些方面阐述得比较深刻和生动具体，而对古代立法、司法中贯彻了仁道、恕道和慎刑、恤刑精神，则缺乏必要的论述。“仁”是儒家哲学思想的核心，也是伦理道德的重要内容和要求。受仁、恕之道的影响，古代法律规定对老人、儿童、孕妇这几种人犯罪予以减轻刑罚或免刑，称之为“三纵”。对不识、遗忘、过失犯罪减轻刑罚，称之为“三宥”。对已知悔悟自首者，对官吏因公务失错“自觉举”者，亦予减刑或免刑。历代法律还规定了许多悯恤囚犯的措施，如法官不得违法拷讯，违者反坐。在狱政管理方面，规定不得虐待囚犯，家人送来饭食要为之传递，衣服不够的发给衣服，有病要给以医治，病重者要脱去枷锁，对虐待致死罪囚的法官要追究责任，如此等等。古代法制在维护礼教纲常、等级制度的同时，也体现了一些人道主义的积极精神。

又如，不少著述认为“义务本位”是中国传统法制的一大特征，并把这一特征视为“民主”、“权利本位”的对立物加以批判。与古代希腊、罗马及中世纪西欧国家的法律制度比较，不难看出，无论是古代希腊的雅典“宪法”、古代罗马的罗马法，还是中世纪西欧的罗马法、城市法、商法和英吉利王国的普通法等，都渗透着一定的民主气息，法律上规定了社会成员的“权利”、“义务”或“自由”等。而中国传统法律只规定义务，不书权利，说它具有浓厚的“义务本位”的色彩，这是有一定道理的。然而，用“义务本位”表述中国传统法制的特征似不够全面，也不能明确地界定它与其他法系中“义务本位”的区别。中国古代法律中的“义务”同古代埃及、印度法律中的“义务”有所不同，后者系个人对君主、奴隶对奴隶主的单方面义务，是一种片面的义务。中国古代法制则不同，法律规定的义务是社会各阶层相互之间的义务，体现了为社会、国家和他人尽义务的精神。中国古代把人际关系概括为“五伦”，即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友，其相互的义务关系是君礼臣忠、父慈子孝、夫良妇顺、兄友弟恭、朋友有信。法律中凡与五伦相涉者，均体现了相互的义务关系。按照法律规定，官吏必须恪守职责，忠君报国；朝廷给予官吏一定的俸禄和礼遇。平民必须按时缴纳税粮，承担差役；国家有“爱民”、“教民”、“保民”之职责。在家族内部，尊长有抚养、教育、保护卑幼之责任，卑幼有服从、赡养尊长之义务。家庭以家长为中心，但同时对于出现脱漏户口、欺隐田粮、税粮违期、逃避差役等承担法律责任。在朋友之间，彼此承担互信的义务。在无服制的社会成员之间，彼此对侵犯他人人身、财产承担法律责任。在长官和下属之间，彼此因公务失错承担连带责任。历朝法律对各阶层人士违背法定义务的行为如何惩处，都做了详细的规定。所有这些都说明，中国古代法律中的义务，在许多方面包含着属于社会义务、国家义务的内容。社会成员在对他人、社会、国家履行义务的同时，也接受他人、社会、国家对自己的义务，具有“义务互负”的性质。因此，在研究中国传统法制的这一特征及进行中外法律比较时，一定要坚持全面而不是片面的、辩证而不是形而上学的思想方法论。不能因为古代法律中未有“民主”、“权利”的字样，就不加分析地全面否定。

这里需要指出的是，在表述中国古代法制的特征时，应当对中华法系区别于世界其他法系的、具有积极意义的重要特征，也给予实事求是的表述。

“以民为本”、“抑强扶弱”，就是我国古代法制的最本质特征之一。与世界上延续时间较长的其他法系相比，中华古代法律的一个突出特点就是把法律视为人为的规范体系，奉行民本主义，而不像其他法系那样把法律视为神的直接或间接旨意。中国传统文化中有丰富的民本思想。汉朝以后各代，几乎所有的王朝都把“以民为本”作为治国的指导思想和法制建设必须贯彻的原则。民本思想贯穿于古代法制的许多方面，主要表现为：一是严法治吏，打击官吏迫害和盘剥百姓的行为。官吏是社会上有权势的强者，历来民之害者，莫甚于贪官污吏。历朝法律中相当部分的内容，都是用以治吏的。法律严厉打击官吏贪赃枉法、赋役不均、丁夫差遣不平、私役部民夫匠、上下勾结盘剥平民等不法行为，其目的是为了肃整吏治，防止“官逼民反”。二是法律严厉打击地主强豪兼并土地、盗耕种官民田、强占良家妻女、欺行罢市、哄抬物价、违禁取利等不法行为。三是法律对契约关系、商业贸易、度量衡器、器物制造、物价评估、买卖自由等做了详细规定，维护市场交易秩序，为平民百姓提供安定的生产和生活环境。四是法律上对老小、废疾、妇女等弱势群体给予适当优待。如规定老少废疾犯罪，审判时不予拷讯；犯流罪以下可以收赎；犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。规定妇人犯罪应决杖者，除奸罪外，均不去衣受刑，并免除刺字。犯徒流罪，决杖一百，余罪收赎。女性死囚犯怀孕者，暂不行刑，待产后方执行。五是救济灾民，对官吏坑害百姓和隐报灾情的行为予以严厉制裁。六是制定了不少便民诉讼的法律措施。实行了匦函、登闻鼓等制度，以方便百姓申冤和减少冤狱。

“追求和谐”、“注重调解”，是中国古代法制的又一突出特征。中国古代和谐观念十分突出，主张法须与天道相和谐，与社会相和谐。《中庸》说：“和也者，天下之达道也。”《文子·上仁》: “夫万民不和，国家不安。”基于这一理念，“刑期于无刑”被视为刑罚的根本目的，“以德去刑”、“先教后刑”、预防犯罪成为法制的重要指导思想，“贵存中道”成为必须遵循的立法原则。从现存的历朝发布的劝民息讼的告示看，息争化讼成为评价官吏德化、政绩大小的标准，也是各级官吏特别是地方官吏的重要职责。注重调解是中国传统法制的一大创造。为了尽量减少社会纷争，实现社会和谐，历代都建立了调解制度。就民事纠纷的审理或处理而言，汉代乡为初理，唐代由里正初理，元代由社长初理，明代由里甲老人初理。这些所谓初理，实际上属于民事调解。清代民事纠纷由族正房长、村正及村之贤德者调解，不果，再由巨绅里保评之，然后上达官府。不少朝代为了防止大量户婚田土纠纷矛盾上交官府，也为了更好地息讼宁人，对民事纠纷案件上诉官府的范围作了严格限制。如通行于有明一代的《教民榜文》规定：“民间户婚、田土、斗殴相争一切小事，不许辄便告官，务要经由本管里甲老人理断”;“乡里中，凡有奸、盗、诈伪、人命重事，许赴本管官司陈告”。也就是说，除涉及刑律的案件外，其他均先由里甲老人调解审理，不服者方可上诉官府。其他朝代处理民事案件的办法亦大多如此。中国古代实行的由乡里组织调解解决民事纠纷的制度，使民间发生的绝大多数纠纷得以解决，既有利于正确处理乡里发生的矛盾，息事宁人，也极大地减少了官府的负担，应当说是一种值得肯定的法律措施。

我在《新编中国法制史》一书中，把中国古代法制的特征概括为五点，即“礼法结合，德主刑辅”、“以民为本，抑强扶弱”、“家族主义，家国一体”、“天下本位，义务互负”、“追求和谐，注重调解”。这种表述是否妥当，恳请学界同仁不吝指正。