第二节 国际法“宪政化”——异化的动向

人类进入21世纪后，国际形势的巨变促使西方学者重新审视和思考GATT/WTO法律制度的经济学原理，开始对贸易自由化理论提出挑战，这种挑战不是想推翻这一理论，而是认为仅有经济学原理作为多边贸易体制的基础已远远不够，人权、环境等时代主题应当成为国际贸易法新的指导思想，必须予以贯彻和执行。这种新理论思潮总体表现为：通过对GATT/WTO贸易法律理论体系的异化来实现现代国际法追求的价值和目标。其中，最具代表性的是国际法“宪政化”理论，该理论对GATT/WTO法律制度乃至整个国际经济法律体系的理论基础提出挑战，力图用一套以民主、人权为核心的宪政理论取代原有的经济学原理，从而完成对GATT/WTO多边贸易体制理论的修正。

“宪政化”理论的代表人物彼得斯曼教授认为，与冷战前相比，当代国际法的主题已经发生变化，国家主权和国家同意的概念已经弱化，而尊重人权则成为国际法的最高宗旨和原则。他指出：“从威斯特伐利亚和平公约（1648年）开始到东西方冷战结束之间，国际法理论关注于主权和国家同意以及国际法律社会的政府间宪法。今天，世界范围内承认——在许多世界的、地区性的人权条约以及其他人权文件中——‘固有的尊严以及平等这些不可剥夺的人类所有人的权利成为自由、公正和世界和平的基础’，要求将国际法、公共政策以及‘公正’建立在‘规范的个人主义’基础上，即‘所有人生而自由并享有尊严和权利平等’（人权宣言第一条）。同时，在国际经济法中，价值及政策必须通过个人同意、平等权利和民主程序合法化，而不是仅通过‘商人的哲学’将个人和社会‘用途’建立于衡量金钱的杠杆以及抽象的‘财富’概念和‘经济效率’的概念之上。”

根据这样的思想，彼得斯曼教授认为，国际经济法应当确立人权和民主程序，并将其作为国际经济法宪政化的指导原则。他指出：“在全球走向融合的当代世界，有超过60亿人口和近200个国家为稀缺的商品、服务和资本开展竞争。利益之间的矛盾在法律上和经济上是不可避免的且普遍存在的。从人权角度看，‘国际正义’首先是指以人权和民主程序判断（资源）分配和保护平等的基本权利，以及为个人自我发展所必需的、作为社会人道德上的和合理地自治之目的的稀缺资源分配。”在彼得斯曼看来，国际正义的内涵已经发生变化，“正义正变成是一个普遍的、‘不可剥夺的’人权、民主管理以及能授权和保护跨境的个人和民主自我发展的有效的国内、国际宪法”。

按照彼氏的“宪政化”理论，包括国际经济法在内的国际法体制应当遵循三个基本原则：①平等、自由以及其他个人基本权利的公正分配以便保证“人的尊严”和自由人之间和平合作的原则和规则；②通过个人竞争以及政府对“市场失败”的修正实施的对稀缺资源公正分配的原则和规则；③保护普通公民利益免受“政府失败”影响的公正的宪法性程序的原则和规则。

在国际经济法的宪政化方面，彼得斯曼教授认为：保护人权的基本原则对于国内法和国际法限制“市场失败”以及经济领域限制“政府失败”的功能要求并不少于“政治领域”。对于WTO法律制度而言，在彼得斯曼教授看来，1994年建立WTO协定就包括了现代国际法中的四个方面宪法性因素：①它建立了立法和执行权在一个相互依存的“监督和平衡”法律框架中相互作用的国际组织；②一旦建立WTO协定与附件中的大量多边贸易协定相冲突，“本协定条款优先适用”（第16.3条）；③WTO实质性的贸易自由化保证、非歧视竞争条件、法治以及借助于“法院”（指专家组和上诉机构。——作者注）形成了不仅在跨国关系中，也在彼此竞争的生产商、投资者、商人、消费者之间以及代表他们的各自政府间的“世界性”关系中保护自由、非歧视、法治以及借助“法院”；④WTO争端解决机制的强制管辖已解决了几百个WTO争端，并且澄清、发展了WTO规则，因而极大地扩展了法律安全和跨境法治。据此，彼得斯曼教授认为，WTO法特别是建立WTO的马拉喀什协定代表了国际经济法的宪政化趋势。但他同时指出，人权在“WTO宪法”中没有提到，迄今为止，WTO争端解决机制做出的法律裁决也未能提到，在他看来，这是不符合上述“国际正义”原则的。

彼得斯曼教授还以欧盟法律体系为例，强调以尊重人权、社会正义为基本原则的欧盟条约是一部“条约宪法”，值得借鉴，他指出：“在欧盟，从局部的‘煤钢联盟’发展而成的进步性变革到一个关税同盟、货币同盟和执行‘共同外交、安全政策的’政治联盟是具有民主性的，对于国家议会、公民和国内宪法法院（比如德国）是可接受的，仅仅因为欧盟条约同时转型为旨在保护人权、民主、和平、‘联盟公民’、社会正义和欧盟内部法治的司法审查的一个‘条约宪法’。”而反观国际上的经济性条约，在保护人权这一点上，这些条约与欧盟条约相去甚远，原因在于长期以来经济学家和经济法专家并未完全理解尊重和保护人权的方法，同时，人权专家又主要关注民主、公民和政治权利等“政治市场”，而对于“经济市场”中的人权保护则往往忽视。

彼得斯曼教授提出，包括GATT/WTO法律制度在内的国际经济法体系应当建立起尊重人权的法律原则。在他看来，人权原则可以发挥如下作用。

（1）作为减少知识有限问题的人权。他认为，由于个人的知识有限，那么，信息传播就很重要，尤其是对于经济领域。因此，言论自由、商业信息自由等对于商品和服务的市场化就至关重要。

（2）作为劳动相互分工的刺激性人权。彼得斯曼认为，经济交易是建立在自由买卖的实践和财产权交换基础之上的，而财产权和契约自由等人权则对劳动分工形成了刺激，而且对于个人的发展是必需的权利，但平等权则要求人们考虑他人利益、尊重法治以及和平解决争端。

（3）作为防止冲突机制的人权。彼得斯曼教授认为，在经济领域，利益冲突不可避免，但基于平等的自由权（如契约自由）和其他人权（如寻求司法保护）就可避免冲突。他认为，通过保护个人价值的多样性，并且避免大多数人将他们的价值特权给予少数人，人权促进了和平共存、容忍和科学进步。有效的人权保护不可避免地产生信息市场、经济市场、政治市场，以及作为一种以尊重个人自由和责任、促进有关价值和按照消费者需求配置资源等评判稀缺资源分配方式的“法律市场”。

（4）作为针对“市场失败”的补贴以及分配性救济的人权。他认为，尊重人权原则可以对那些在市场竞争中的“失败者”提供救济。“人权——通过对诸如‘外部效果’、‘信息的不对称’和‘社会非正义’的‘市场失败’提供格外的保护——补充了‘社会市场经济’的目标。”

（5）作为非集中解决争端和执行机制的人权。他认为，人权可以促进利益冲突的化解，将这种冲突转化为互惠性的合作，促进一个“自我执行的宪法”，而且人权原则要求立法、行政和司法规范、保护和平衡人权，推动一个生动的“人权文化”和随着形势变化而不断调整的现有法律和“正义”。

（6）作为民主法治资源的人权。彼得斯曼教授认为，人权能够教育人民如何实现个人和民主自治政府跨境互惠的合作，同时避免与他国的独立行动相冲突。

在彼得斯曼教授看来，人权在经济领域的上述功能对于国际经济法体系来讲是至关重要的，其核心在于人权可以弥补市场竞争带来的缺陷、保护大多数人利益。实际上，彼氏的这一观点是建立在经济市场本身无法调整自身利益冲突、保护市场中的弱者这一基础上的。除了列举出的人权原则的功能以外，彼得斯曼教授还提出人权是“最佳市场干预”经济政策中的“最佳政策工具”。最佳干预经济理论主张：政府应当通过分析“最佳干预”问题产生的根源（比如，禁止卡特尔以及其他滥用经济权利的规则），在不减少非歧视竞争的社会效果以及未阻止公民参与跨境互惠贸易的情况下，修正“市场失败”。而人权可以为政府对经济市场的最佳干预提供“最佳政策工具”。

总之，根据以上理论，彼得斯曼教授认为“市场经济”需要人权原则的指导，人权要求一个“社会市场经济”，而协调人权与市场竞争的方法具有多样性，但他所强调的“社会市场经济”的核心目标在于，政府应当保护“市场游戏中的失败者”，并为他们提供享有人权所必需的食品和服务。

从以上国际法“宪政化”的主要观点中可以看出，宪政化的核心在于：将尊重和保护人权确立为包括GATT/WTO在内的国际经济法的根本原则。在他们看来，这是社会正义的要求和基本原则，包括GATT/WTO在内的国际经济法应当予以贯彻和执行，应确立尊重和保护人权的法律原则，这是新的国际正义对国际经济法的时代要求。

在“宪政化”理论思潮中，另一位著名学者杰克逊教授对国际经济法的“宪政化”理论做出回应，相对于彼得斯曼教授着重于民主、人权等国内宪法因素的国际化理论，杰克逊教授更加强调的是国际经济法“宪政化”进程对传统的国家主权、国家同意等原则的背离和替代。此外，杰克逊教授认为，在构建国际经济法宪法体制时，为了确保WTO的民主化，还应当建立“制衡原则”。

在杰克逊教授看来，“宪政化”趋势就是对国际经济法基本原则的一种修正，他指出：“就国际法和国际组织法而言，宪法主义这一用语具有非常重要的意义……这一用语可以象征和支持一种旨在‘重新设计’（redesigning）国际法（其中包括国际经济法和国际组织法）基本原则的总体方法。”杰克逊教授认为，“宪政化”对于国际经济法基本原则的“重新设计”适应了时代变革的需要，归根到底是对国家中国家主权、国家同意等传统概念的背弃和替代。他指出：“宪法主义是一种旨在催生应对困扰目前整个国际体制现行形态和挑战的替换制度或待用制度的一种好方法。如果其演变能够建立在细致思考和讨论的基础上，再辅之以最终将推广为普遍做法的实证实验，那么‘宪法主义’不仅将代替问题百出的‘主权’概念及其同类概念，如麻烦不断的关于国际规范制定的‘国家同意’理论，而且将替代国家平等概念引发的两难境地。”

与彼得斯曼教授更加关注“宪政化”民主、人权原则的功能和意义不同，杰克逊教授在强调国际经济法“宪政化”修正功能的同时，主张应在“宪政化”过程中增加“制衡原则”，旨在使国际经济法体系能够体现民主原则，并对付所谓的“流氓国家”对制定国际法规范的干扰。他指出：“在这些‘立宪主义’的发展过程中，需要我们予以格外关注的是承认以下事实，即各种国际组织也会由于腐败、低效或不适当的精英阶层特权或豁免而陷入歧途或犯错误。正因为如此，在构建国际宪法体制时，应当将制衡原则嵌入其中……考虑到当今日益全球化的世界中许多国际规范对于不同的参与者和个体公民均会产生重要影响，此种要求（指纳入‘制衡原则’——笔者注）有助于在国际规范制定过程中捍卫民主原则。关于这其中的一些事项的另一种思维方法是对流氓国际组织和流氓国家表示担忧。”

概括地说，从国际法“宪政化”理论的代表性观点中可以看出，它们主张GATT/WTO体制需要改造，而改造的核心在于：修正主权国家基于贸易自由化理论而设计的多边贸易体制，将民主、人权等原本属于国内宪法的原则引入GATT/WTO体制。

笔者认为，无论是彼得斯曼教极力提倡的、以民主和人权为核心的“宪政化”理论，还是杰克逊教授所强调的、替代传统国际法概念并纳入“制衡原则”的“宪政化”思想，国际经济法“宪政化”思潮本身就是对国际经济法原有的、以经济学理论为基础的根本原则的直接冲击和挑战。对于GATT/WTO法律制度来讲，这一理论的核心目标就是：以国内宪法中的民主、人权原则规范和要求GATT/WTO体制运行，以人权原则和标准来衡量、指导贸易行为和贸易关系，其根本目的是修正源于市场经济、贸易自由等经济学原理的GATT/WTO法律原则，在多边贸易体制中，确立高于贸易自由化原则的人权原则指导思想。

从哲学意义上讲，上述“宪政化”理论显然是对GATT/WTO法律理论的一种异化。对于这种异化理论和现象，尽管WTO至今保持了一种相对保守的态度，但在“宪政化”理论支持者的极力推动下，人权、劳动、环境、卫生、健康等非贸易事务成为WTO不得不关注的热点。与此同时，受这一思潮影响，人们对于WTO现行体制的批评和指责异常激烈。在这种背景下，人们普遍关注，GATT/WTO体制——这一给人类带来巨大繁荣的成功体制，未来将走向何方？