绪论 香港基本法实践问题研究论纲
一 研究香港基本法实践问题的学术价值和实践意义
1990年4月4日,第七届全国人民代表大会第三次会议通过《香港特别行政区基本法》(以下简称香港基本法)。1997年7月1日,中国政府对香港恢复行使主权,成立香港特别行政区(以下简称香港特区),香港基本法开始正式实施。迄今为止,香港基本法制定已经20多年,实施也有17年之久。党的十八大报告指出:“香港、澳门回归以来,走上了同祖国内地优势互补、共同发展的宽广道路,‘一国两制’实践取得举世公认的成功。”报告还指出:“全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方针,必须把坚持一国原则和尊重两制差异、维护中央权力和保障特别行政区高度自治权、发挥祖国内地坚强后盾作用和提高港澳自身竞争力有机结合起来,任何时候都不能偏废。”紧密结合“一国两制”的成功实践,研究处理好十八大报告提到的三大关系,是研究香港基本法实践问题的立足点和出发点。本书将全面总结香港基本法的成功经验,研究解决现实问题,以促进对基本法的学术研究,为更好地按基本法办事和推进基本法的实践提供学术智识和理论资源。概括起来,研究香港基本法实践问题的实践意义和学术价值表现为以下四个方面。
第一,有助于总结成功经验,不断丰富基本法的成功实践。香港基本法是全国人民代表大会以宪法为依据、以“一国两制”方针为指导制定的全国性法律,同时在香港特区又具有宪制性地位。全面落实“一国两制”方针,贯彻实施香港基本法,是我们党执政兴国、治国理政的重大课题。香港基本法从我国国情以及香港历史与现实情况出发,创造性地回答了国家对香港恢复行使主权后采取什么方式管理香港这一重大课题,把国家对香港的基本方针政策以宪制性、全国性的法律形式确定下来,而且对香港特区实行的制度作了全面的规定,堪称史无前例的创举。在香港实行的特别行政区制度是一项宪法和宪法性法律均给予明确规定的重要的国家政治制度,是我国宪政体制中不可分割的组成部分。香港基本法规定的基本内容及其贯彻实施,香港特别行政区制度的顺利运行,关系坚持“一个国家”,维护国家主权;坚持“两种制度”,保障高度自治;坚持“基本不变”,保障繁荣稳定;坚持“港人治港”,循序渐进发展香港民主等一系列重大的理论和实践问题。香港回归前后的社会经济发展和基本法实施17年来的实践表明,“一国两制”方针是正确的,“一国两制”方针和香港基本法的贯彻实施是成功的,总体情况是好的。深入、系统地研究香港基本法的实践问题,有助于回顾香港回归祖国以来中央与特区政府依法治港的发展历程,总结贯彻落实“一国两制”方针的成功实践,总结实施香港基本法的成功经验,提炼行之有效的成功做法,探索蕴含其中的创造性的、规律性的东西,从而全面正确地理解国家对香港的基本方针政策,更好地推进“一国两制”的伟大实践,更好地按照基本法办事,更好地保持香港的繁荣和稳定,并使香港的繁荣和稳定服务于祖国改革发展和民族振兴的大局,服务于中国特色社会主义的伟大实践。
第二,有助于解决实际问题,保障基本法的顺利实施。香港基本法既是“一国两制”方针的法律体现,也是依法治港的法律基石。香港基本法的实践是我国依法治国实践的重要内容和组成部分。“一国两制”的实践是否成功,很大程度上取决于基本法的实施是否顺利。香港基本法的贯彻实施,事关重大,意义深远。自香港回归祖国以来,“‘一国两制’方针和基本法的贯彻实施情况总体上是好的”。由于“一国两制”是史无前例的新生事物,体现“一国两制”的香港基本法及其实践也必然是史无前例的,尽管基本法的实践已经取得很多成绩和经验,但整个过程并非一帆风顺,而是充满挑战,出现了不少重大的理论和实践问题亟待研究解决。香港回归后陆续发生一系列具有全局影响性的事件,如金融风暴和经济急剧滑坡、禽流感频发和非典暴发、非港人的居留权问题、公务员的减薪与反减薪、高官问责制的建立与实行、基本法第23条立法风波、2003年7月1日大游行、领汇事件、特首补选、2007/2008双普选的争论、五区总辞与公投以及政制发展论争、“国民教育”风波、占领中环行动等,均伴随并直接或间接影响着香港基本法的顺利实施。上述这些事件,按其性质来说,有经济问题、民生问题、政治问题、社会问题和法律问题,但就其对香港基本法顺利实施的影响来看,有不少是可以归结到香港基本法实施的法律问题上。归纳起来,大致包括香港原有法律采用为特区法律的问题、居港权的问题、立法会扩权及行政主导弱化及运行不畅的问题(行政与立法的关系紧张问题)、基本法的解释问题、基本法第23条立法问题、基本法框架下的两地司法互助问题、补选行政长官的任期问题、特区法院通过审判实践和解释基本法的制度空间确立违宪审查权的问题、特区的政制发展问题等。尽管中央政府和特区政府严格依据基本法有效解决了其中的一些问题,但还存在不少问题尚未解决,如香港回归17年来,特区法院审理了1000多个涉及基本法解释的案子,已经对超过1/3的基本法条款作出解释,其中存在错误的解释,抵触基本法,由此带来了新的法律问题。几次人大释法引发的争执就是明证。此外,还有行政主导运行不畅、双普选目标的实现的问题等,其中一些问题的解决,如第23条立法将具有长期性、艰巨性和复杂性。因此,总体来看,正如全国人大常委会副秘书长乔晓阳同志2004年4月26日在香港特区政府和中央政府驻香港联络办联合举办的香港各界人士座谈会上所说的,“基本法作为香港的宪制性法律的地位尚未真正树立,或者说尚未牢固。基本法虽说得到广大港人的拥护,但在6年多实施过程中,几乎没有一天不受到质疑、歪曲甚至诋毁,这是一个不争的事实”。乔晓阳副秘书长的上述断言,即使在8年之后的今天看来仍有十分准确的现实针对性。所以,正视和重视基本法实施过程中出现的重大理论和实践问题,科学、深入和系统地研究这些问题,提出有效解决对策,意义重大,它关乎“一国两制”方针的贯彻落实,关乎基本法确立的特区政权机构的有效运作,关乎基本法规定的各项制度的建立和健全。可以说,研究香港基本法的实践问题,有利于准确把握基本法的精神实质和科学内涵,牢固树立基本法意识,维护基本法权威;有利于根据新的条件,完善基本法的制度,继续把基本法实施好,促进香港的繁荣稳定。
第三,有助于深化理论反思,不断丰富对香港基本方针政策的认识。回归17年来,我们不仅面临着实践问题必须认真加以总结,也面临着理论问题需要冷静反思、进一步提升的重大任务。比如“一国两制”“港人治港”“高度自治”这一基本方针政策,经过实践的检验,证明了它的正确性、科学性和强大的生命力,但如何准确把握它的精神实质和科学内涵,从实践角度看似乎尚未终结,还需要随着基本法实践的深入不断丰富它的内涵。(1)对于“一国两制”,我们已经在“一国”是“两制”的前提和基础这一大是大非问题上取得共识,但如何看待“两制”之间的关系有待深化,2011年3月14日,第十一届全国人民代表大会第四次会议批准了《国家“十二五”规划纲要》,该纲要首次对港澳经济发展独立成篇成章地加以规定,这一崭新举措是响应港澳政府的建议和民间各界的要求而推出的,因而也赢得了港澳社会各界的广泛好评和普遍支持。这一积极现象表明,“一国两制”下的“两制”,其首要功能固然是允许两种制度和平共处,固然是在国家主体部分实行社会主义制度的同时,为保持港澳的长期繁荣稳定,保留港澳的资本主义制度和生活方式50年不变。甚至也可以说具有既防止在港澳引进内地的社会主义制度,也防止把港澳的资本主义制度推行到内地,即所谓“井水不犯河水,河水也不犯井水”的意思,但也有“河水”“井水”友好相处、互相尊重、互相学习、互相借鉴的意思。一个国家通常只有一种制度,而我们两种制度都有,“一国两制”并不禁止两种不同制度互相学习、互相借鉴的做法,甚至鼓励“两制”之间互相学习、互相取长补短,这也是维持“两制”的重要功能和目的之一,是“两制”的价值所在,是我们的优势。如何发掘这一优势和价值,是我们面临的重大任务。(2)“港人治港”是邓小平于20世纪80年代提出的解决香港问题的新构想,它的字面含义是指在1997年7月1日中国政府恢复对香港行使主权,设立香港特别行政区后,由香港的中国人来治理香港。而从基本法和特别行政区制度的角度看,其确切含义是指香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民组成而不是由中央政府派内地人去任职。这一方针政策在实践中,对于在爱国爱港旗帜下,团结香港各界人士,建构适合香港特区实际情况的政治体制,积极稳妥发展民主,不断拓展香港市民参与香港治理的渠道和方式,维护高度自治发挥了重大作用,在保持香港长期繁荣稳定中功效显著。但是,如何正确理解和实施“港人治港”,并非一劳永逸。这里存在两个问题需要研究解决:一是“港人治港”的人选标准,邓小平同志提出要“以爱国者为主体”,同时“也要容纳别的人,还可以聘请外国人当顾问”。而爱国者的标准是“尊重自己民族,诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权,不损害香港的繁荣和稳定”,但是如何在法律制度机制上体现落实邓小平同志这一思想,还有很多工作要做。二是“港人治港”是一个形象的说法,它最主要的含义是在香港高度自治权范畴内、在香港内部事务中,主要而且必须是港人治港。但切不可望文生义,认为“港人治港”只是、只有香港人在治理香港,这样的认识并不确切,因为中央也有治理香港的权力,中央对香港特别行政区具有主权和完全的管治权力,对特区的高度自治权享有监督的权力,不能把中央对香港特别行政区的管治权力、对特区自治权的监督权力与“港人治港”对立起来。不正确认识中央在香港治理中的地位、角色和权力,就不可能正确认识和实施“港人治港”。(3)香港基本法对于“高度自治”有明确的规定,香港特别行政区制度则从高度自治权的来源、性质、内容和权力运行程序上作了清晰的框定,但从实践来看,特区的确存在一种谈权力甚多、忽视责任和义务的倾向。其实,高度自治权包含着巨大的责任和义务,授予特区多大的自治权是以特区承担责任的能力以及维护特别行政区制度有效运作为标准的,自治范围必须与权力主体承担责任的能力成正比。这一点在实践中、制度中如何落实,是一个长期艰巨的任务。
第四,有助于推动我国法学理论尤其是宪法学理论的发展,促进宪政制度的创新。撇开科学社会主义国家学说、国际关系学、政治学、经济学、社会学的知识立场不论,仅从法学的立场观之,香港基本法的制定和实施是新中国法制史上的重要里程碑,它的实践所呈现的不同的法律制度、法律传统、法律文化之冲突和调适,它的制度内容涉及的宪法、行政法、立法法、刑法、程序法、国际法等几乎所有的部门法,它的法学基础所涉及的法理学、宪法学、比较法学、国际法学、法律解释学、冲突法学、法律文化学乃至几乎所有从实体法学到程序法学的理论,它的内容所蕴含的丰富的法治、宪政、人权、自治和民主的价值内涵,极大地丰富了我国的法制建设实践和法学理论研究素材。香港基本法的起草背景、立法难度、形成过程、立法特色和充满挑战的贯彻实施,在我国法治史上没有先例,在世界法治史上也十分罕见。在我国以宪法为基础的社会主义法律体系中,香港基本法具有鲜明的、创造性的特色。比如,从法律形式和内容上看,它是宪法性法律,又是具有特别法性质的基本法律;它是授权法,即确定中央单方面授予香港特区各种权力的法律,同时它又是限权法,意指香港特区所享有的高度自治权以基本法明确授予的为限。又如,从法律性质上看,尽管它确认和保护香港不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度及其生活方式50年不变,但它是服务于中国特色的社会主义,因而是社会主义性质的法律,但它的直接功能是维护一个统一的社会主义国家内的特别行政区的资本主义制度,其具有的独特性、多元化和多样性无与伦比。再如,从法律文化传统上看,香港基本法的法典形式(全面系统的文本范式)、它的制定修改程序、它的最终解释权归属等诸多特征鲜明体现了大陆法传统的中国法特征,但它又直接吸收和反映了香港原有法律制度的英美法传统,在某些制度设计中融合了大陆法和英美法的不同制度。还有,香港特区享有独立的司法权和终审权,保持原有的法律制度不变,这使得在一国之内出现了不同的法域,出现了两个终审法院(如果把澳门特区算进来,则有三个终审法院)。香港特区享有终审权,是世界司法体制中罕见的现象,由此带来一系列疑惑和问题,比如这种终审权的基本特性,尤其是它与一个主权国家享有的终审权有无区别、它在“一国两制、高度自治”条件下运行的基本原则是什么等问题很少有人研究。这使得现有理论在讨论特区法院司法审查权、基本法解释机制等重大问题时说服力不强。联系香港一系列居港权案件中人大释法与特区法院释法的冲突给人们留下的种种疑虑和担心,陈端洪教授就认为,“由于香港司法完全独立,自行终审,从原则上说就意味着,中央丧失了司法主权”。他还指出:“完全按照基本法的宪制设计,任何一个主权国家都是无可想象的。因此,特别行政区只能是特例。特例的存在更能彰显主权者的重要性,让人们反思主权究竟应当包括什么最基本的权能。同时,特例促使人们反思、重构原则和常规,但特例永远埋藏着隐患,在特例存在的情况下维持原则和常规的有效性就只能依靠宽容和政治艺术。”他甚至追问:“地方实行司法终审,还有统一的法制吗?”撇开这一追问,就现实来看,香港特区如何正确定位司法机关特别是终审法院的角色十分重要,目前香港特区出现的某种司法积极主义倾向以及简单地把自己定位为特区自治权的守护者,而忽略其国家地方司法机构特质的倾向带来了一定的隐患。除此之外,香港基本法还有诸多其他的鲜明特色和创造性的制度设计,对我国传统的法学理论在法的本质、法的创制、法的体系、法的渊源、法的价值、法的功能、法的解释、法的冲突等理论层面有极大的冲击、深刻的突破和全面的深化,对法学理论如何因应相关的新情况、新问题提出了重构和转型的重任,对我国法制建设实践提出了一系列新的挑战。可以说,研究基本法的实践问题,将丰富、发展中国特色的社会主义法学理论,推动我国法制建设的理论创新和实践创新。
进一步细究,可以发现,香港基本法作为全国性法律和宪法性的基本法律,在香港具有宪制性的法律地位,它的诸多理论与实践问题既关系国家宪政制度的创新,也关乎宪法学理论的发展,是宪法学在理论创新方面和应用性研究领域的新课题。例如,一国宪法允许两制并存是人类宪政史上的制度创新,这种前所未有的宪法包容性的扩张,使得社会主义制度和政策等条款在特区的适用采取了不同于以往适用模式的新模式。基于主权者意志不可分割的本质和国家根本法的特性,宪法对特区的效力具有普遍性、整体性和不可分割性,是概括性效力,它的适用应当具有统一的模式,但是宪法第31条允许实行“一国两制”,这使得有关社会主义制度和政策的宪法规范适用于特区的方式不采取显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式,而采取隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式,特区政权机关、社会组织和所有居民对中国宪政秩序的尊重是宪法在特区遵守适用的主要形式。它表明,特区必须尊重内地的制度和政策,不容挑战和破坏,否则违宪。当然,内地也负有尊重香港实行的制度和政策的宪法义务。这种宪法适用的新变化构成中国宪法和宪政发展的新特点。
妥善解决基本法顺利实施中暴露的一些政治法律问题,必须立足于宪法这个根本法的高度、立足于宪法所确立的国家宪政体制来认识。这里仅举数例来说明。
(1)香港的回归具有双重的政治过渡特色。一是主权层面的。从1984年《中英联合声明》的签署到1985~1997年的过渡期,直至1997年7月1日中国政府恢复对香港行使主权,这个层面的过渡已经完成。二是治权(香港管治模式)上的过渡,主要牵涉中央政府与地方政府(香港政府)的关系的重构及特区政府管治模式的演变。这个过渡在法律上似乎已经完成,这表现在香港基本法制定和实施上,因为基本法根据“一国两制”的伟大构想和香港的实际需要,既界定了中央与特别行政区的关系,明确了中央对香港特区的权力,又赋予特区高度自治权,并吸取原有港英时期管治模式的优点,建构了特区的政治体制。但从实践来看,管治模式还没有完全成形,过渡还没有完全实现。所谓没有完全实现,是指部分完成,部分尚未完成。就部分完成来说,是指从宏观层面上的英国政府与港英当局的那种管治关系过渡为中国的中央政府与香港特区的地方政府的管治关系已经完成,微观层面上的特区新的管治模式已经建立并运行了17年之久。就部分未完成来说,一方面是指中国的中央政府与香港特区政府的关系的建构在基本法的既定原则基础上仍然处于磨合和进行之中,在建立和维系良好的中央与特区关系方面仍然有发展空间,亦有文章可做;另一方面特区政府本身的管治体制仍然存在影响其作用和效能甚至体制稳定的变量和变数,“行政主导”运行不畅,政府管治能力受到掣肘,特别值得重视的是,香港特定的政治社会生态对基本法所规定的“双普选”目标所持的过度政治化争执一直构成回归后特区政制稳定发展的隐患,需要慎重解决。这是宪法学基础理论和实践应用方面的新课题。
(2)香港特别行政区直辖于中央政府,香港不是独立的政治实体,它享有的高度自治权来自中央的授权,这个基本定论迄今尚未完全成为香港居民的共识,因而引发一系列理论和实践的偏差,干扰和影响着特区制度的顺利运行。例如,如何认识特别行政区法律地位及其权力来源就非常关键。基本法实施以来,尽管大家已经普遍接受中央对特别行政区具有完整管治权力,特别行政区是根据国家管理需要设立的,是直辖于中央人民政府的地方行政区域,中央在保留必不可少的权力的同时授权特别行政区实行高度自治,基本法是一部授权法,但香港仍有不少人认为中央与特别行政区之间是分权关系,试图用分权理论来解释中央与特别行政区的权力关系,还有极少数人把特别行政区的高度自治与中央的管治权对立起来。因此,很有必要建立和运用成熟的授权理论来分析研究上述问题,这一授权理论不同于西方学者推崇的分权理论,但也不排斥分权理论中的合理因素。“基本法是一部授权法律。”香港特区的高度自治权不是其固有的,而是来源于中央的授权,根据中央与特区之间的主权—授权关系,香港特别行政区的设立及其经中央授权获得享有的高度自治权,建构了一种新的单一制下的中央与地方关系,因为它既保持了单一制下的主权的集中和统一,明确了特区自治权的来源和排斥所谓“剩余权力”的存在,也吸收了联邦制下的联邦与成员单位之间的严格分权模式,甚至中央立法机关在基本法中从实体和程序上对自身如何行使对特区的权力都作了严格的限制,体现了新型的、法治意义上的“中央自律”,这些都丰富了中国传统的国家结构形式和国家权力配置的理论和实践。但是,如何根据宪法理论来认识、分析基本法作为授权法的性质、意义及其实践,目前尚无成熟系统的成果。
(3)1997年7月1日香港回归祖国后,基本法进入实施阶段,就基本法的解释及中央与地方的关系等问题在回归后已经发生一系列的冲突,这是“一国两制”框架下的特殊的宪法冲突。宪法学者应当继续关注、预见可能发生的冲突并在理论上提出解决方案和应对举措。例如,不少论者注意到,全国人大常委会对香港基本法的四次解释尤其是前三次解释,总是伴随着不小的争论,香港特区及海外各界对全国人大常委会解释基本法存在着不同的解读,甚至有的对释法的合法性和积极效果都提出了质疑。如果不能全面、理性和适当地从全国人大常委会在中国宪政体制中的宪制地位、宪制权力和宪制责任来认识它解释基本法的权力性质、权力范围和程序特点,是无法得出正确的结论的。这就提出了如何从宪法原理来分析解决相关问题的需要。
(4)我国宪法的空间效力应当及于包括香港在内的全国所有领域,香港基本法的序言规定基本法是全国人大根据宪法制定的,而不是像有的人所理解的那样只是根据宪法第31条制定的,因此,宪法和香港基本法应当共同构成香港的宪制基础。但即使如此,宪法在香港的效力和适用问题却非常复杂,关于其具体内容和模式特点尚未有定论,宪法在特区的立法适用、行政适用、司法适用、监督适用和遵守适用等问题甚至可以说尚未有充分的探讨。学界对此不多的研究论著还存在不少模糊认识甚至错误论断,需要认真探讨和解决。
(5)宪法和香港基本法不仅是香港获得作为特别行政区法律地位的前提和基础,也是香港具有高度自治特点的地方制度本身的前提和基础。就此意义而言,香港特区基于高度自治权而发展出的政治体制或者说管治体制就绝不是独立于中国主权下的整个国家制度之外,而是中国国家制度的一部分。因此,根据基本法妥善处理特区政制发展问题,就不能脱离中国整个国家制度这个基础和背景,但如何从国家体制与特区制度之间的关系角度来审视和处理这些问题,并不是简单的问题。值得注意的是,自中英谈判以来,关于香港政制的改革与发展便一直成为各界关注的焦点,香港回归后,民主派更是抓住双普选目标不放,激化香港的政治争论。双普选时间表确立后,如何顺利地完成双普选目标,建立可持续的、长期的港人治港(即爱国者治港)的目标,任重而道远。必须看到,香港特别行政区不是独立于中国的政治实体,其享有的高度自治权力来自中央的授权,中央有权主导和决定其政制的改革发展,这个基本原理因反对派的舆论宣传和有意误导,迄今尚未完全成为香港居民与社会的共识,因而引致政改理论和实践的偏差,干扰和影响政改循序渐进地发展,阻碍对香港的有效管治。如何根据“一国两制”理论和基本法的规定,深入阐释有关原理,极为重要、极为必要。香港民主发展的各种诉求中也确实存在一种否定和攻击内地的政治体制,试图把香港作为资产阶级民主意识和政治模式渗透、影响甚至颠覆内地的基地的诉求,这种诉求不是香港民主之福,而是危害国家安全、危及“一国两制”根基和破坏宪法所规定的社会主义根本制度的反动诉求。有论者指出:“香港必须推动符合‘一国两制’原则和目标和符合中央与内地利益的政制发展模式,并承认中央对香港的政制发展有宪制主导权。罔顾香港实际环境和中央与内地利益的民主改革,只会牺牲香港的繁荣稳定,丧失香港的竞争优势,最终亦会动摇‘一国两制’的根基。”更有论者指出:“政制发展的争论的实质就是香港管治权之争。”此论诚哉斯言!中央对香港的管理以及香港自身高度自治权的行使,其核心内容就是如何以“一国两制”和基本法为手段,维持香港原有自由放任的资本主义制度和行政主导体制,保持香港的繁荣稳定以及提升对国家发展战略的价值。其中中央必须保有它在香港政制民主化过程中的宪制主导权的决定权,如果排斥和否定中央的主导权和决定权,香港的民主发展就会误入歧途。在保留中央的管治权基础上,还必须打消掌握香港经济命脉的商界精英的顾虑,否则其民主发展纯属自我毁灭。因此,很有必要从基本法确立的普选目标入手,通过理论论证,拨开民主发展问题上的迷雾;通过规范分析和实证分析,明确中央对香港政制发展主导权和决定权的法理基础和事实依据,厘清普选的准确内涵,厘清香港实行双普选的社会基础和社会条件,梳理双普选时间表确立后香港特区的政治走向及其可能存在的中长期影响,为香港政制循序渐进的发展提供可行的建议,从而完善香港的管治。
此外,“一国两制”下的国体问题、公民基本权利和义务问题、基本法实践中的违宪审查问题、香港与内地的区域合作问题,凡此种种,这些中国宪法学的新问题、新情况,关涉中国宪政制度的完善发展,其重大性、敏感性、复杂性和挑战性非常突出,需要宪法学者从国家宪政体制的高度出发,创造性地运用宪法学理论、宪政原理来研究解决,以提升我国宪法学的研究水准,发挥宪法学服务于国家宪政建设的功能。
二 香港基本法实践问题境内外研究现状综述
把握境内外研究香港基本法实践问题的现状,首先必须注意四个事实。
第一个事实,即基本法的实施问题是基本法实践问题的重要部分,但基本法的实践问题研究并不完全等同于香港基本法的实施问题研究,“实践”的含义包括并且大于“实施”的含义。众所周知,香港基本法于1990年制定,但其实施始自1997年7月1日,就逻辑而言,对基本法实践问题进行研究似乎应当始自基本法开始实施的时期,但实际上并不如此,对基本法开始实施以来的研究与基本法制定前后的相关研究联系十分紧密,甚至不可分割。比如基本法制定后到香港回归前的后过渡时期,中英关于后过渡期香港事务的安排、协商就有一个与基本法衔接的原则问题,其间发生的各种重大事件、各种论争与基本法的联系实在太紧密,这虽不属于基本法的实施范畴,但完全可以算是基本法的“实践”范畴。又如,自1985年全国人大决定成立香港基本法起草委员会开始到1990年香港基本法获得通过,直至1997年开始实施之前这个阶段,在基本法起草和草案咨询过程中,包括政界、学界、商界在内的内地和海外各界对基本法起草的原则、草案框架、具体制度设计等问题高度重视和关注,研讨十分热烈,形成延续较长时间的研究基本法的一个高潮。参与研讨的各方的立场、视角和主题相当泛化,争议焦点和热点繁多,对峙明显,这些研究成果构成基本法实施以来的后续研究的重要基础,而且某些成果具有相当的权威性、学理性和前瞻性,尤其是其前瞻性、预测性令人叹服,因为在后来的基本法实施过程中出现的各种争论议题有不少在当时的各种文献和学者论著里就有所反映,甚至是当时热议的焦点、难点问题。以政制发展为例,回归前早期探讨民主发展和政改的论著主要对当时的政制架构和改革进行研究,尽管没有论及回归后的政改之争,但其对历史过程的总结和资料的梳理是今天研究政制发展脉络的必备文献。这些论著中的代表作有:陈弘毅的《香港法律与香港政治》(香港广角镜出版社1990年版)和刘兆佳的《过渡期香港政治》(香港广角镜出版社1993年版)是两部深入探究过渡期香港政治的力作;郑宇硕、雷竞璇的《香港政治与选举》(牛津大学出版社1995年版)是一部侧重研究回归前香港选举政治的论文集;张汉德和卢子健编著的《政制改革何去何从》(香港金陵出版社1984年版)、雷竞璇的《香港政治与政制初探》(香港商务印书馆1987年版)、文思成的《香港政府与施政架构》(生活·读书·新知三联书店1990年版)、史深良的《香港政制纵横谈》(广东人民出版社1991年版)、徐克恩的《香港:独特的政制架构》(中国人民大学出版社1994年版)、赖其之编的《关于香港94—95选举安排问题会谈的前前后后》(香港广宇出版社1994年版)、开放杂志社编的《中英世纪之争:彭定康政改方案论战集》(香港开放杂志社1994年版)、关志钢的《走向特区的香港政制》(海天出版社1997年版)、郑宇硕和卢兆兴编的《九七过渡:香港的挑战》(香港中文大学出版社1997年版)则是一批专门研究香港政治体制的著作。其中《中英世纪之争:彭定康政改方案论战集》和《关于香港94—95选举安排问题会谈的前前后后》对当时中英政改之争的实质和核心有生动的描述。
香港基本法是实践“一国两制”方针的法律,如果以一种历史跨度的眼光视之,从“一国两制”构想的提出到形成基本国策再到付诸香港回归的实践,是研究香港基本法实践问题的前提和基础,甚至本身就是构成香港基本法实践范畴的内容。所以把握本课题的研究状况必须注意到这个客观事实,不能人为地加以割裂。
第二个事实,即基本法实施之前的研究成果,有一个明显的特点,即以1990年基本法制定为界限,前一阶段由于基本法尚未制定出台,有关的成果,显得有些分散、凌乱,缺乏系统性;而基本法制定通过后,由于研究对象的法律文本定型化,对基本法的研究进入稳定和持续的热潮,有关研究的系统性和全面性大有改观,无论是内地、香港还是其他地方,大部分研究成果的问世时间大致集中于香港基本法制定以后到香港回归这段时期。但1997年中国政府恢复对香港行使主权后,出版、发表的论著相对较少,反映出香港回归后海内外各界对香港基本法的研究呈现“趋冷”态势,甚至一段时间以来有所沉寂。比如英国的有关香港基本法和香港问题的研究成果大多集中在回归前,回归后也大为减少。而在中国内地表现得更加明显,内地有关研究力量在回归后呈现自发的、散兵游勇状态。值得注意的是,回归后基本法进入正式实施的时期,对其实施进行研究应当是基本法实践课题研究的重点和关键点,但相反,有关的研究成果并不多见,究其原因,可能与“香港已经回归、万事大吉”的心态有关。实践证明,这种状况恰好不利于基本法的顺利实施。但在2003年香港“七一”大游行后,这个局面得到有力扭转,国家有关方面开始高度重视香港基本法实施的学术研究活动,组织整合社会力量,加强协调和投入。内地的相关研究已经重新步入健康发展轨道。应当说,近10年来香港基本法的研究重新活跃起来。不过,相对来说,香港本地的基本法研究在回归后一直保持活跃态势,成果的产出一直保持一种相对平稳的态势,这是因为基本法实施与香港的繁荣稳定息息相关,本地学者对此的持续关注和研究实属正常。
第三个事实,即相关的研究并不仅限于学术界,海内外的政界、媒体界、商界等都有相关的研究。综观坊间、报刊乃至互联网上观察、解读、研究香港基本法的论著,既有中规中矩的教科书、严肃冷静的学术专著和论文,也有图文并茂的宣传普及读物、冷峻尖刻的报章评论、肆意乖张的随笔、政商名人的回忆录,不时可见平和的歧见、立场的迥异、激烈的争执和意识形态的分野。这种现象,似乎是基本法研究的独有特点。像钱其琛、鲁平、周南、陈佐洱、钟士元等政经名人的回忆录都真实记载了基本法实践过程中的重大事件,梁振英、吴康民、曾钰成、刘廼强等人的政论集则反映了他们经历和观察基本法实践的独特视角和体会,值得一读。
第四个事实,即基本法实践问题绝不仅仅是一个全国性法律的实施实践问题,而是与香港回归前后的方方面面,与香港的政治、经济、法治、文化、社会发展、香港与中央及内地的关系、香港的对外经贸等国际联系有直接或间接的关系。对香港基本法实践问题的研究也不仅仅限于法学范畴,而是广涉政治学、经济学、历史学、哲学、国际关系学等众多学科。因此,那些研究香港回归、“一国两制”方针政策的确立及实践、香港法制、香港政制、香港的繁荣稳定、香港回归与两岸关系等课题的论著都是研究本课题必须借重的资源。可以说,所有研究香港问题的论著都可以成为本课题相关的研究素材。
在把握上述四个基本事实的基础上,可以发现,有关香港基本法的研究成果比较丰富,为本项研究提供了较为充足的学术资源,但涉及实践问题的成果还不够充分,有分量的、系统性成果不多。进一步梳理和检视有关成果,至少存在两点不足和缺憾。
一是总体上专门或者系统研究实践问题的成果尚不充足,与香港基本法的性质、地位及其成功实践的深远意义和实施以来的复杂挑战性尚不相称。这表现在以下方面。
(1)检视迄今为止内地和香港公开出版的众多研究香港基本法的中英文专著、教材和论文集以及一些学术研究机构和个人刊印的内部论文集、会议文集,如果以1997年7月1日香港回归为分界点,回归之前的论著甚少研究基本法的实践问题,这是因为基本法尚未实施,或许很多人也认为尚不存在研究基本法实践问题的可能性,这一时期的论著侧重历史制度主义的描述和解释法学的阐述是必然的,如肖蔚云主编的《一国两制与香港特别行政区基本法》(香港文化教育出版社有限公司1990年版)、李昌道和龚晓航编著的《基本法透视》[中华书局(香港)有限公司1990年版]、王叔文主编的教材《香港特别行政区基本法导论》(中共中央党校出版社1990年版)、许崇德主编的《港澳基本法教程》(中国人民大学出版社1994年版)、肖蔚云著的《香港基本法讲座》(中国广播电视出版社1996年版)、张虎著的《港澳基本法释论》(台湾桂冠图书股份有限公司1996年版)等,这些教材型论著在阐述基本法内容和特别行政区制度的全面性、系统性和权威性方面有其特点,对于当时宣传普及基本法的知识和制度起了积极作用。尽管甚少讨论实践问题,但考虑到这些论著出版的时间早于基本法实施的时间,这个不足完全可以理解。笔者注意到,唯一有一本是肖蔚云著的《香港基本法与一国两制的伟大实践》(海天出版社1993年版),该书题名含有“实践”二字,作者显然认为,尽管基本法尚未实施,但为实施基本法、保证平稳过渡所做的各项准备工作属于基本法的实践范畴。
1997年7月1日香港回归,早期专门阐述基本法的论著尚不多见,这与回归后基本法研究一段时间归于沉寂的事实是相吻合的。这一时期较有代表性的是杨静辉、李祥琴著的《港澳基本法比较研究》(北京大学出版社1997年版),这本论著以比较的方法系统研究香港基本法和澳门基本法。稍后几年,研究论著开始增多,如陈弘毅等编的《香港法概论》[三联书店(香港)有限公司1999年版]、王巧珑主编的《香港基本法辞典》(新香港年鉴有限公司2001年版)、焦洪昌主编的教材《港澳基本法》(北京大学出版社2007年版)等,上述论著受教材体例、辞典体例的限制,难以专门和系统分析基本法的实践问题,或者虽有所涉及,但很不充分。总体上,在基本法实施前以及实施后的头10年,研究基本法实践问题的论著偏少,其中肖蔚云教授的《论香港基本法》(北京大学出版社2003年版)有不少篇章对基本法的重大实践问题有深入探究,可谓基本法实施10年中不多见的深入研究实践问题的权威代表作。
笔者注意到,随着基本法实施进入第二个10年,相关的实践问题不断涌现,学者开始重视实践问题的探讨,比如国务院发展研究中心港澳研究所编写的《香港基本法读本》(商务印书馆2009年版)虽是一本针对干部培训教育的读本性质的著作,但其阐述较紧密地结合了基本法实施中的重大实践问题。近些年出版的一些著作实践问题意识更为突出,如陈端洪著的《宪治与主权》(法律出版社2007年版),其中《主权政治与政治主权:香港基本法对主权理论的应用与突破》一文以深入细密的政治哲学方法对基本法在主权理论和实践方面作了强有力的法理阐释。强世功著的《中国香港——政治与文化的视野》(三联书店2010年版)则以大历史观和政治、文化视角对基本法实践问题作了高屋建瓴的阐释,给人印象深刻。张宏任著的《香港发展前景与政争困境》(和平图书有限公司2011年版)重点分析了香港政治生态的深刻变化、旷日持久的政制争执对于香港经济发展的阻碍和影响,对香港如何走出政争困境提出了系统的建议和对策。李晓惠的《困局与突破——香港难点问题专题研究》(天地图书有限公司2010年版)全面探讨了香港所面对的政治、经济、社会民主和香港与内地及澳台关系等各方面的热点、焦点问题。这些著作的视野相当宏阔,其综合研究的思路对于研究香港基本法实践问题具有借鉴价值,值得重视和参考。
(2)值得注意的是,香港回归以后,直接冠名基本法实践问题的论著不多,较有代表性的有肖蔚云主编的《香港基本法的成功实践》(北京大学出版社2000年版),肖蔚云、饶戈平主编的《论香港基本法的三年实践》(法律出版社2001年版),王家英编的《香港的“一国两制”实践发展与挑战》(香港中文大学香港亚太研究所2000年版),北京大学宪法与行政法研究中心编著的《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆文》(北京大学出版社2004年版)等,但它们的内容均为论文集,论题较为分散,还不能算是专门探讨基本法实践问题的专著。值得注意的是,在香港回归那一年,有一本外国人撰写的专著对基本法的实施影响相当大,这本书就是曾任香港大学公法学讲座教授的印度裔学者佳日思教授在1997年由港大出版社出版的英文著作《香港新宪制秩序——中国恢复行使主权与基本法》,这本书对基本法实践问题研究影响甚巨。它从普通法角度对基本法作了全面阐释,成为英语世界里研究基本法的必备参考书,香港法院的很多涉及基本法的案件的判决书引用该书中的观点,但书中俯拾即是的普通法中心主义立场和偏见使得其不少论断并不公允和科学。
尽管专门、系统、全面阐释基本法实践问题的专著不多见,但必须看到,无论是内地还是香港,很多学者对“一国两制”方针、香港政治问题的研究论著虽然没有冠以基本法实践研究之名,但研究内容大多与基本法的某些实践问题(如政治体制、选举制度、解释制度、政党制度、政制发展、香港法治等)关系密切,越是热点、焦点问题,研究成果就越多。我们注意到,政改一直是香港社会热议的话题,故此,这方面的论著从回归前到回归后,出版热度持续不衰。回归后出版的论著,举其要者:李昌道的《香港政治体制研究》(上海人民出版社1999年版)、周平的《香港政治发展》(中国社会科学出版社2006年版),这是两部全面研究香港回归前后政治发展的专著;刘曼容的《港英政府政治制度论(1841~1985)》(社会科学文献出版社2001年版)、《港英政治制度与香港社会变迁》(广东出版集团、广东人民出版社2009年版),这是两部从历史演变角度分析回归前香港政治体制的力作;王英津的《港澳特区政府与政治》(台湾博扬文化实业有限公司2009年版)则系统分析和比较研究了香港和澳门的政府制度和政治;孟庆顺的《“一国两制”与香港回归后的政治发展》(香港社会科学出版社2005年版)则以六章的篇幅探究了“一国两制”理论提出后香港过渡时期的政制发展、“一国两制”实施后港人的政治参与、香港的政党与政治、香港特区的政府与政治发展以及香港的政制改革等理论实践问题;岱旭的《一国两制——新挑战与新课题》(镜报文化企业有限公司2004年版)、齐鹏飞的《邓小平与香港回归》(华夏出版社2004年版)、张定淮主编的《1997~2005:香港管治问题研究》(香港大公报出版社2005年版)及《面向2007年的香港政治发展》(香港大公报出版社2005年版)、陈丽君的《“一国两制”在港澳实践与两岸统一研究》(香港天马出版有限公司2005年版)则从不同角度研究了基本法实践中的政治、管治等问题;范振茹的《香港特别行政区的选举制度》[三联书店(香港)有限公司2006年版]是一部专门研究香港选举制度的专著,其中对2007年后香港选举制度的四点展望具有新意和启示;张炳良的《反思香港发展模式》(天地图书有限公司2009年版)则对政制发展在香港管治中的作用和意义作了自己的阐述;刘兆佳等的《香港社会政治的延续与变迁》(香港中文大学香港亚太研究所2004年版)则具体分析了回归后政治社会的发展变迁情况;香港民主发展网络学者联合编著的《民主十问》(汇智出版有限公司2005年版)则表达了泛民学者对香港民主发展一些重大理论问题的见解;陈和顺、张炳良编辑的《十年回归 十年盘点》论文集收录了香港政治学者论证香港民主发展、政制改革等话题的论文;袁尚华主编的《未来民主路》(法住出版社2009年版)收录了香港政治、法律、社会、人文学者及立法会议员、港区人大代表对香港民主发展之路的思考之作;丁松泉的《时政新观察》(香港文汇报出版社2005年版)、刘廼强的《强港箴言·政治篇》[中华书局(香港)有限公司2009年版]、陆恭蕙及思汇政策研究所的《让民意声音响起来:给香港人参与公共事务的指南》则反映了不同政治主张的作者对于当下政治的评论和呼声。还有专门针对政制发展某一具体问题进行深度阐述的论著,如吴康民的《谁是2012年行政长官?》(天地图书有限公司2008年版)反映了香港最资深的全国人大代表对2007年行政长官选举的评论和对2012年行政长官选举及2012年行政长官普选的预测与展望,见解深刻透彻;王家英、尹宝珊的《主要官员问责制的成效及其对香港政治发展的影响》(香港中文大学香港亚太研究所2003年版)则评估了高官问责制实行对政治发展的影响;陈健民、王家英编的《政改的困局与出路》(香港中文大学香港亚太研究所2006年版)专门研究了政改论争及解决之道;港大法律学者杨艾文、高礼文的《选举香港特区行政长官》(香港大学出版社2011年版)是一部实证色彩浓厚的专著,该著仔细调查了800人的选举委员会以及自1996年以来的所有特首选举、任命的历史,还探讨了选举委员会对香港和内地的意义以及2012年选举委员会如何改革以达到2017年普选的话题;陆恭惠、思汇政策研究所编辑的Functional Constituencies A Unique Feature of the Hong Kong Legislative Council(《功能界别——香港立法会的一个特性》)(香港大学出版社2006年英文版)是一本由香港学者和外国学者合作的著作,该著分10章专门研究了政改中最大的焦点争议问题——功能界别选举制度的性质、地位、改革的原则及技术路径等问题。
二是现有相关论著尽管应时性较强,对基本法实践问题作了有益的探索,阐述有相当的深度和分量,但有效解决疑难问题、足资回应实践挑战的成果还不多,现有理论落后于实践需要,分析解决现实问题时捉襟见肘,对一些重大和关键问题说理不够、分析不透甚至无法自圆其说的现象还比较严重,而且内地和海外的成果之间歧见纷呈,共识性成果不多,现有成果还无法支撑形成一门综合、开放、包容、融合的基本法法哲学。这表现在如下方面。
(1)内地一些学者出版的专著或包括基本法实践问题研究的专著或论文集,以进入21世纪以来的论著为例,比如肖蔚云著的《论香港基本法》(北京大学出版社2003年版)、许崇德著的《学而言宪》(法律出版社2000年版)、王振民著的《中央与特别行政区的关系——一种法治结构的解析》(清华大学出版社2002年版)、王振民著的《中国违宪审查制度》(中国政法大学出版社2004年版)、董立坤著的《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》(法律出版社2004年版)、廉希圣著的《廉希圣文集》(中国政法大学出版社2007年版)、周叶中和邹平学主编的《两岸及港澳法制研究论丛》(第一辑)(厦门大学出版社2011年版)、饶戈平和王振民主编的《香港基本法澳门基本论丛》(第一辑)(中国民主法制出版社2011年版)等,比较重视对基本法实践问题的研究,研究论题相当广泛,涉及中央与特区关系、香港的政制结构(行政长官、行政机关、立法机关、司法机关)及其实践运行问题、特区立法与行政的关系、基本法的解释问题、特区的违宪审查制度、“一国两制”下的法律冲突和司法协助、特区居民权利自由的保障、特区的对外事务、特区的政制发展等,这些著述有一个共同特点,即长于从“一国两制”的高度和宪法、国家体制的角度来审视和分析基本法实践问题,立意较高远,规范分析成熟,说理较透彻,有的论题的探讨相当深入(如中央与特区的关系、基本法解释问题等),但由于研究香港问题的高度政策性、政治敏感性等缘故,内地学者在资料、资讯的占有、成果的发表方面限制不少,因而相关成果问题意识仍不够强烈,成果仍未完全脱离解说性质的窠臼,缺乏触及或直面敏感问题的胆识,存在材料胜于理论分析、对策性和应用性研究不足的缺憾;总体上仍然缺乏对基本法实践问题的全景式观察力作和对基本法实践运行规律作全面系统、客观深入及前瞻性研究的成果,缺乏全面有效解决基本法实践已经出现的难点、焦点问题及预测回答未来新情况、新问题的成果,也有一些重大实践问题尚无人系统研究,如宪法与基本法的关系、宪法在香港的适用问题、香港基本法作为授权法的性质和内涵及其实践、香港基本法的实施监督问题等。
(2)海外学者、政府机构和民间机构的研究成果相对于内地的成果要多。以简单分类法,举其要者有:①法学及政治学研究者的成果,比如Yash Ghai教授的Hong Kong's New Constitutional Order(HKU Press 1999年版),陈弘毅编著的《香港法制与基本法》(香港广角镜出版社1986年版)和《法理学的世界》(中国政法大学出版社2003年版),陈弘毅、陈文敏合著的《人权与法治——香港过渡时期的挑战》(香港广角镜出版社1997年版),胡景耀著的《也谈一国两制》(香港高业企业有限公司1997年版),陈弘毅等合编的《香港法概论》[三联书店(香港)有限公司1999年版], Yash Ghai、陈文敏、傅华伶主编的《居港权引发的宪法争论》(香港大学出版社2000年版),宋小庄著的《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》(中国人民大学出版社2003年版),黄江天著的《香港基本法法律解释研究》[三联书店(香港)有限公司2004年版],傅华伶等合编的National Security and Fundamental Freedoms—Hong Kong's Article 23 Under Security(HKU Press 2005年版),梁美芬著的The Hong Kong Basic Law: Hybrid of Common Law and Chinese Law(LexisNexis Hong Kong 2006年版),范振汝的《香港特别行政区的选举制度》[三联书店(香港)有限公司2006年版]等,加上前述的香港政治学者的香港政治研究成果,成果总量相当可观。②香港政府律政司编辑的定期刊物《基本法简讯》;香港地区高等院校、学术研究机构、民间社团出版的有关香港基本法或特区政制发展的研讨会文集或相关书刊,具代表性的有《基本法研讨会:从比较角度看基本法的实施》(2004年版)、香港政策研究所编印的《“政制发展前瞻跨越零七零八”研讨会报告》(2004年版)、“一国两制”研究中心编印的《政制发展与〈基本法〉》(2004年版)、香港法律教育信托基金编的《中国内地、香港法律制度研究与比较》(北京大学出版社2000年版)、陆恭蕙及思汇政策研究所编印的《创建民主》(香港大学出版社2003年版)、香港民主发展网络学者联合编著的《民主十问》(汇智出版有限公司2005年版)。③香港政界人士、律政名人、社会活动人士、著名学者等人的回忆录、政论集,包含有不少专门见证或评论基本法实践问题的文章,如司徒华和李柱铭编著的《对基本法的基本看法》(1988年版)、陆恭蕙的《香港高度自治与基本法》(1995年版)、钟士元的《香港回归历程》(中文大学出版社2001年版)、王友金的《23条立法论丛》(明报出版社有限公司2004年版)、余若薇的《薇观政治》(明报出版社有限公司2003年版)、汤家骅的系列作品《从释法的那一天开始》《法律、政治与我》《人权、民主与法治》《谈法治释人权》《不畏浮云》(经济日报出版社出版2000~2006年版)、陈文敏的《法政敏言》(经济日报出版社2006年版)、梁振英的《家是香港》(明报出版社有限公司2007年版)和《如果是你的子女》[中华书局(香港)有限公司2010年版]、包致金的《回忆录》(Sweet & Maxwell 2013年版)等。④台湾官方、半官方研究机构编印的有关研讨会文集,如《港澳问题研究论文集1987~1999年》(台湾“法务部”调查局2000年版)、《“一国两制下的香港”国际研讨会文集》(台湾群策会2003年版)等。⑤英国、美国等国学者有不少研究香港基本法实践问题的论著,这在Lexis等大型法律数据库可以访问和查阅。
这些海外学者或政论家的研究成果总的特点是材料十分丰富,论题全面系统,几乎涉及基本法实践方面的所有问题,而且应时性强,敢于触及重大事件和敏感问题,越是敏感问题论者越多,研究的动态性、实证性色彩浓厚,其中有一些学者,如陈弘毅、刘兆佳、梁美芬、宋小庄、傅华伶、黄江天、范振汝的论著,坚守学术立场,分析较为深入细致;陈弘毅、梁美芬的论著能够超越两种迥异的法律体系的藩篱来审视香港基本法的实践问题,视野宏阔,说服力较强;钟士元的回忆录和梁振英的政论集笔触细腻,客观平实,不乏创见。但这些论著也存在从国家宪政体制的高度和充分运用“一国两制”的理论构想来认识解决实践问题方面尚有不足的缺憾。也有一些论著,基于作者的意识形态的泛化情绪、偏狭地坚持普通法的立场和对中国大陆法的偏见,对基本法实践问题的分析不够科学和客观,以政治立场代替学术研讨,以政治取向取代理性研究,不免失之简单和片面;有的甚至充满质疑、歪曲和诋毁,比如佳日思的论著表现出十分明显的“普通法中心主义”所引申的“香港中心主义”或“两制中心主义”以及泛政治化促成的“后殖民心态”,这在关于人大释法问题和23条立法的研讨中表现无遗;激进学者陈云的《香港城邦论》(香港天窗出版社2011年版)则强调一切以香港为本位,突出香港优先、香港第一和本土意识,鼓吹香港的完全自治;而在政制发展的论争中也有一些人士不顾“一国”,只求“两制”,一味追求“双普选”的时间表,离开基本法轨道自创“双普选”的路线图;部分英美学者基于唱“衰”回归后的香港之情结,质疑“一国两制”构想的意义和基本法的成功实践,至于那些受外部势力支持和声援的民主派人士的论著及台湾当局资助出版的论文集,则充满了抵触香港回归、反对“一国两制”、诋毁基本法成功实践的论调,这是基本法实践问题研究中的非建设性的、不和谐的声音,值得警惕和明辨。
(3)无论内地还是包括香港在内的海外学者的论著,撇开政治立场的分歧,仅看作者的知识专业背景,似乎可以清晰地看出基于中国法(大陆法)和普通法两种法学传统、研究思维和叙事风格的分野,这可以作为解释体现这种差异的论著为什么对香港基本法同一条文、同一事件或同一案件的分析结论有时竟会大相径庭的理据之一。如果我们进一步深入检视大多数香港学者乃至英美学者出版的有关香港基本法论著,不难发现,基于普通法的传统立场、研究思维、分析方法来解读香港基本法似乎是这些论著一个共同的、突出的特点。当然,大陆学者的论著在“换位思考”方面也有不足。
值得注意的是,不少香港和内地的学者开始重视基本法实践范畴和香港法治中的一些重大专题问题,奉献了一批有分量的成果。比如回归以来香港的管治一直面临困境,其深层次原因是什么、如何解决是基本法实践的重大课题。刘兆佳教授的《回归十五年以来香港特区管治及新政权建设》[商务印书馆(香港)有限公司2013年版]一书深入分析了特区政府施政面对的困难、反对派的挑战以及中央的对港政策等问题,并对新政权建设涉及的各个方面提出了个人独到的见解。再如基本法的解释是基本法实践中的重大宪制问题。佳日思、陈文敏、傅华伶主编的《居港权引发的宪法争论》(香港大学出版社2000年版)收集了香港知名法律专家和律师对香港居民在内地所生子女的居港权案件的分析论文,对居港权的解释之争以及案例文献等作了全面的梳理,有助于研究者全面把握在基本法解释问题上的各种主张与观点;黄江天博士的《香港基本法的法律解释研究》[三联书店(香港)有限公司2004年版]运用资料分析、比较研究和实证分析的方法,对基本法解释的理论和实践作了全面深入的研究;李太莲副教授著的《〈香港特区基本法〉解释法制对接》(清华大学出版社2011年版)通过对两地法律解释理论和制度、基本法解释制度及其相关案件的研究,试图揭示基本法解释存在的理论、制度和实践问题;白晟博士出版的《香港基本法解释问题研究——以法理学为视角》(中国政法大学出版社2012年版)对基本法的解释主体、对象、体制、方法和实践问题进行了深入探讨,突出了比较法学的研究。
再如,专门探讨香港法治的代表作有:陈弘毅的《香港特别行政区的法治轨迹》(中国民主法制出版社2010年版)、《一国两制下的香港的法治探索》[中华书局(香港)有限公司2010年版]以及《法治、人权与民主宪政的理想》[商务印书馆(香港)有限公司2012年版]是作者的三本论文集,其中收录了作者多篇对香港法治、人大释法、法学教育、政改之争、民主进程、普选等话题的论文和评论。陈友清著的《1997~2007:一国两制法治实践的法理学观察——以法制冲突为视角》(法律出版社2008年版)借助比较、典型案例解析和社会冲突理论等分析工具,多维度展示了“一国两制”法治实践中的法制冲突,探究了这种冲突的社会、制度、意识形态和法学方法等成因,对冲突的制度、社会和理论效应作出了价值评价,独创性地提出了全球化、国家统一、民族复兴大背景下的“中国法系”理论进路。朱国斌的《香江法政纵横——香港基本法学绪论》(法律出版社2010年版)是作者的论文集,记录反映了他对基本法多方面实践问题的时论性思考。
此外,罗敏威的《香港人权法新论》(香港城市大学出版社2009年版)则专题研究香港人权法治。徐静琳著的《演进中的香港法》(上海大学出版社2002年版)则是专题阐释香港法的专著。苏亦工著的《中法西用:中国传统法律及习惯在香港》(社会科学文献出版社2007年版)则从法制史角度对中国传统法律和习惯在香港的演变情况作了梳理。香港法律教育信托基金编的《中国内地、香港法律制度研究与比较》(北京大学出版社2000年版)则收录了多方面比较内地与香港法律制度的论文。戴耀庭的《香港的宪政之路》[中华书局(香港)有限公司2010年版]则专门探讨了香港违宪审查制度以及政制发展的法律问题和原则。他的另一本专著《司法复核与良好管治》[中华书局(香港)有限公司2012年版]择取领汇、保护维港及港珠澳大桥等司法复核案件,分析了司法复核与管治之间的内在关系。张勇和陈玉田著的《香港居民的国籍问题》[三联书店(香港)有限公司2002年版]、郑宏泰与黄绍伦著的《香港身份证透视》[三联书店(香港)有限公司2004年版]对香港居民的国籍问题、香港身份证制度作了深入分析。宋小庄著的《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》(中国人民大学出版社2003年版)专门探究中央与香港特区关系。此外,王西安著的《国际条约在中国特别行政区的适用》(广东人民出版社2006年版)、朱世海著的《香港立法机关研究》(中央编译出版社2007年修订版)、周建华著的《香港政党与选举政治(1997~2008)》(中山大学出版社2009年版)、黄湛利著的《港澳政府咨询委员会制度》(广东人民出版社2009年版)、董茂云等著的《香港特别行政区法院研究》(商务印书馆2010年版)、傅思明著的《香港特别行政区行政主导政治体制》(中国民主法制出版社2010年版)、朱世海著的《香港政党研究》(时事出版社2011年版)、郝建臻著的《香港特别行政区行政与立法的关系》(法律出版社2011年版)、罗沛然大律师的The Hongkong Basic Law(LexisNexis2011年版)、尤韶华的《香港司法体制沿革》[商务印书馆(香港)有限公司2012年版]则是一批近年来出版的具有一定深度的专题性论著。李浩然博士编辑的《香港基本法起草过程概览(三册)》[三联书店(香港)有限公司2012年版]追根溯源,收录了基本法起草过程中可以收集到的官方记录和各种原始文献,这套书与他和尹国华合编的《香港基本法案例汇编1997~2010》[三联书店(香港)有限公司2012年版]一起,构成了观察研究基本法实践问题不多见的独特的文献资料。
总之,突出研究香港基本法实践问题的成果还是偏少。现有的研究成果不论是基于中国法的立场还是基于普通法的立场,尽管每一种基本法的论著都可能贡献了部分或有限的真理,都应当是构筑香港基本法实践问题研究理论大厦的可贵砖瓦,但香港基本法是“一部具有创造性的杰作”,相关的研究和探索也必将是巨大的工程,要对香港基本法实践问题作出全面系统、客观深入和赢得共识的研究,还需要付出艰辛的努力,需要研究者打破樊篱、寻求共识,发展出综合、开放、包容、融合的基本法法哲学。这既是研究香港基本法实践问题的科学态度,也是探求一般知识真理的必然要求。
三 香港基本法实践问题的研究内容设计
(一)研究目标和基本内容
1.研究目标
研究香港基本法实践问题,目标主要有三个方面。
第一,研究解决基本法实施中遇到的问题。本项研究需要强化问题意识,突出对策和应用性研究,通过研究成果力争及时和正确解决香港基本法实践中业已出现的各种新情况、新事件、新问题,尤其需要对其中的重大疑难的法律、政治问题从理论和实践角度作出有针对性的系统研究,是为有效解决基本法实践中遇到的难点问题寻求方法、路径与技术,并尽可能对基本法未来的实践可能出现的问题与趋势作出预测分析,为中央在基本法实践中的话语权服务,为维护国家改革发展大局、贯彻党和国家港澳工作的大政方针及成功实践“一国两制”、顺利实施基本法提供决策参考和学术理论服务。
第二,准确把握基本法的精神实质与科学内涵。香港基本法内容相当丰富,它体现了宪法的精神,贯穿了“一国两制”的灵魂,它的精神实质和科学内涵,它的原则、理念、具体制度和程序安排,博大精深,意义重大而深远,其实践的复杂性和挑战性前所未有。而基本法实践中出现的各种问题、各种争论,撇开因意识形态的对立和政治立场的分野而曲解基本法的因素外,与对基本法的误解、误读有莫大的关系,因此能否准确把握基本法的精神实质和科学内涵、能否正确阐释和说明基本法的立法原意和制度设计,对基本法的顺利实践影响极大。本课题研究应当力争在准确把握基本法的精神实质和科学内涵方面作出自己的贡献。
第三,促进我国基本法的学术研究。总体来说,我国基本法的研究还不能适应形势的需要,无论是研究机制的完善、成果水准的提升,还是研究力量的加强和整合,都还存在较大的发展空间。本课题研究应当力争为形成我国基本法学术研究的成熟系统的理论基础、法理昭然的话语体系、科学得当的研究方法作出自己的努力,为发展出综合、开放、包容、融合及赢得共识的基本法法哲学作出贡献。就这一学术追求来说,有三个具体目标:一是夯实基本法的学理基础,提升研究水平,既从宪法和国家制度的宏观角度,探索和发掘“一国两制”的丰富宝藏和基本法的精神实质,又探幽入微,着力对基本法的具体制度、具体程序和重大事件、案件作出客观分析;二是引进和完善研究方法,探索新路子、新方法,既坚持法学研究的立场,又适时运用必要的政治学、社会学、历史学等的知识体系和立场,同时突出实证研究;三是整合力量,借重老一辈学者的支持帮助,锻炼队伍,提高年轻研究者的研究能力。
2.基本内容
本书的研究对象是香港基本法的实践问题,在基本法实践问题研究的基本内容选择上,我们确定以问题为导向,突出对策性研究,重在实证研究,辅之必要的理论铺陈。理论的价值在于很好地解释实践,如果不能解释实践问题,阐述时将有所取舍。为此,除导论部分外,我们设计了15章,这15章广涉香港基本法各个实践领域的重大问题,特别是与中央和特区关系,或与特区繁荣稳定及政制顺利运行有密切联系的问题,至于纯粹属于特区自治权范围的实践问题,比如公务员的减薪、高官问责制、新界原居民的权利等问题,虽然也十分重要和复杂,但本书未予论及。考虑到香港经济制度和政策、社会文化制度等内容虽大体亦属于特区自治范畴的事务,但在国家发展战略中香港经济社会发展面临着如何因应挑战、抓住机遇的实践问题,故本书对香港经济制度及其实践问题、社会文化制度的运行分两章予以阐述。全书贯穿了“实践问题”研究主线,以凸显和呼应立项时的课题总标题《香港基本法实践问题研究》之要义。
全书各章基本内容如下。
第一章——宪法在香港特别行政区的效力和适用。宪法在香港特别行政区的效力和适用,是关系宪法在特区的法理地位的重大原则问题,是正确处理“一国两制”下中央与特区关系的根本性宪制问题。这个问题早在基本法起草过程中就存在争议。内地和香港法学界对此问题众说纷纭,至今莫衷一是,没有取得共识。研究解决这一问题,学术价值和实践意义十分重大,但理论难度也很大。本书第一章阐述这一问题,是鉴于这一问题属于较为宏观和基础性的问题,理论性和实践针对性都很强。本章研究我国宪法在特区适用和效力的政治和法律前提,总结评述学界关于中国宪法与基本法的关系的各种理论主张,分析解决宪法在特区效力和适用的模式与特点,探讨宪法一般条款和特别条款(第31条)在特区适用和效力的相同点与差异点。具体研究内容包括:(1)宪法和基本法的关系,阐述宪法是包括特别行政区在内的整个国家的根本法、基本法的性质和地位、宪法与基本法的关系等问题;(2)宪法在特别行政区的效力和适用问题,在学理上区分宪法效力和宪法适用并分别具体分析宪法在特别行政区的效力与适用问题。
第二章——香港基本法作为授权法的性质、意义及其实践。本章阐述香港基本法的法律地位、法律性质及特别行政区制度的性质及高度自治权的来源问题。这一问题也属于宏观和基础性的问题。本章主要研究:(1)授权的一般法理,包括授权概念及其构成、授权与分权之辨析;(2)基本法作为授权法的法理依据;(3)基本法作为授权法的体现,分析授权的宪法依据、授权代表机关、基本法的授权方式、授权类型、授权范围等;(4)基本法作为授权法的法律意义,阐述基本法作为授权法对授权主体的法律意义、基本法作为授权法对被授权者的法律意义;(5)作为授权法的基本法与相关理论实践问题,阐述实践中争议颇多的授权法与剩余权力,授权法与香港特区法院司法审查权,授权法与香港特区政制发展的中央主导权,基本法第20条的开放性授权,基本法第23条实施的本地自行立法授权,授权法与香港法院对基本法的解释权,第96条规定与外国司法互助关系的安排授权,第133条和134条对特区政府有关续签、修改或执行民用航空协定或临时协议的授权,基本法第七章对特区政府有关对外事务的授权等实践问题。
第三章——香港原有法律采用为特区法律及普通法在特区的适用和发展。这是一个原有香港法制在基本法生效后被纳入中国法制体系中如何延续和创新的重要实践问题。在“一国两制”原则之下,香港特区根据基本法保留了原有的普通法制度(见基本法第8、19和81条),它从理念到制度都不同于内地实施的大陆法制度。基本法规定,香港原有法律,包括普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法,除同基本法相抵触或经立法机关作出修改者外,予以保留(第8条)。1997年2月,全国人大常委会根据基本法第160条的规定,作出了处理原有香港法律的决定,普通法原则和原来的600多项条例绝大部分得以继续适用于香港特区。1997年7月1日,香港特区立法会通过了《香港回归条例》,使法律、法律程序、司法体系、公务员体系、财产及权利和法律责任得以顺利延续。紧接着,回归后特区法院对马维騉案的审理和判决维护了全国人大常委会及特区临时立法会对原有法律的处理安排。随后的5年中,香港特区完成了法律适应化过程,使法律进一步符合中国中央政府直辖的特别行政区的法律地位和身份。本章研究的基本内容有:(1)香港原有法律的含义和内容构成,包括香港原有法律的含义及构成内容;(2)香港原有法律采用为特区法律的条件和程序,包括基本法关于保留香港原有法律的条件和程序、处理香港原有法律的实践及其评价;(3)香港回归后的香港普通法在特区的适用和发展,包括英属殖民地独立后,普通法与新宪制秩序的衔接、香港特区的香港普通法的含义、香港普通法的适应化及其在特区适用应遵循的原则等问题;(4)香港普通法在特区适用和发展的司法争议及其应对,包括基本法司法适用引发的基本法与普通法关系的争议、以普通法适用和解释基本法现象的原因、基本法司法适用中以普通法解释和适用基本法问题的本质(即普通法的适应化)、如何应对基本法司法适用过程中以普通法解释和适用基本法的争议等问题。
第四章——香港行政主导体制的弱化、症结与对策。这是一个探讨目前特区政制架构中行政与立法的紧张关系及如何解决特区政制的“行政主导”原则遇到严峻挑战的课题。行政主导是基本法确立的特区政治体制的最大特色,也是处理行政与立法关系的原则之一。本章研究阐述了以下主要问题:(1)重新审视香港行政主导体制的必要性。提出和论证对现有“行政主导”概念及相关论断的重新检视、重新审视行政主导体制的路径选择等问题。(2)立法原意:“行政主导”没有得以彻底贯彻的治理逻辑。论证从历史追溯角度看在管治模式选择上的变化及博弈、从文献检索角度观察基本法没有明文强调“行政主导”的缘故等问题。(3)文本分析:“行政主导”缺乏充分的制度资源支持。包括从文本梳理基本法中可以注解“行政主导”的制度资源以及从制度分析基本法的制度要义是权力的“互相制衡”两大问题。(4)效果考察:“行政主导”体制下行政权力的式微。主要从实践和问题入手,分析香港政府施政者对“行政主导”现状的认识、典型事例反映的“行政主导”框架下立法权力对行政权力的挑战、纵向和横向比较分析港英时期与回归后“行政主导”等问题,以揭示现实中“行政主导”遇到的挑战、面临的困境。(5)原因分析:行政权力与政党的制度分割。分析丧失执政功能的香港政党、行政权力政治资源不足的制度硬伤等问题,研析香港政党政治对行政主导的影响。最后对如何完善“行政主导”体制、提高特区管治效能提出学术见解。
第五章——香港基本法的解释机制及其实践。本章研究的是中央与特区关系中一个引起最多法律争论的基本法的实践问题。迄今为止,全国人大常委会对基本法作了四次解释,香港法院在判决中对基本法的160个条文中超过1/3的条文有过解释,其中暴露的法律问题和政治争议相当突出。香港基本法第158条为香港特区设计了一个鲜明体现“一国两制”特色的法律解释机制,这个机制是一种介于大陆法和普通法之间的、妥协后的法律解释体制。首先,它肯定了人大体制下全国人大常委会的法律解释权作为一种绝对权力(第1款)。紧接着,它又分两次赋予香港法院以基本法解释权(第2、3款),并规定了香港法院解释基本法时终审法院有向全国人大常委会提交解释请求的义务和程序条件。然而,百密一疏,不知是出于立法技术方面的失误,还是立法者用意善良,该条偏偏没有提供若终审法院在应该提交请求而未提交时的补救应急措施。这就在实践中引发了全国人大常委会与香港终审法院之间的释法权冲突,而且香港法院偏狭地以普通法的方式来解释基本法的不良后果也日渐显露。本章重点研究了以下内容:(1)基本法解释机制及其实践的研究意义、研究重点、研究思路和研究方法。(2)香港基本法第158条文义、逻辑和法理解构。系统解构基本法第158条文义、逻辑和法理上的不确定性。(3)香港基本法解释机制的法源规范和基本特征探析。提出和论证香港基本法解释机制的法源规范不限于基本法第158条、香港基本法解释机制的基本特征不是“双轨制”或“二元制”等问题。(4)对基本法解释机制实际运行中产生的其他争议性问题的研析,主要包括香港特区法院解释基本法的权力限制问题、对基本法的解释应当采用内地解释方法还是采用普通法的规则的问题、影响导致释法权冲突的其他因素问题(如法律解释和宪法解释的差异、两地解释体制的差异、立法解释和司法解释的差异、法官因素与法律语文因素等)、香港法院运用《香港人权法案条例》来解释基本法的问题以及需要澄清的其他认识误区等问题。(5)完善基本法解释机制的建议和对策,提出论证了建议全国人大常委会的解释行为应当常态化、借鉴欧盟法院的初裁制度设立诉讼中自治外条款的解释问题的判决前置意见书制度、香港特区终审权的特性辨析及其运行的宪制性因素、建立完善基本法解释的评价机制、鼓励法官遴选的本地化和提高中国籍法官的比例、进一步完善释法机制的程序、应当考虑展开修法尤其是解释条款方面修改完善的研究工作等学术观点。
第六章——香港法院司法审查权的性质、内涵及其实践。本章探讨的是基本法理论和实践中争议颇大的法律问题。香港特区成立以来,政府的某些施政措施受到质疑,市民通过司法复核方式诉诸法院解决,产生一系列案件,涉及诸多重大法律问题,包括:(1)临时立法会是否合法;(2)1997年7月修订的《入境条例》是否合法;(3)行政长官是否有权以行政命令订定公务员的服务条件;(4)立法会是否有权辩论罢免一名被裁定犯刑事罪行而被判监禁但仍可循上诉途径提请上诉的议员;(5)禁止侮辱国旗区旗的法例是否合宪;(6)规定受资助机构只可聘请注册社工是否恰当;(7)乡村选举的规定是否有效;(8)解散两个市政局;(9)对某些发展用地征收差饷;(10)规定资助学校不得委任60岁以上人士出任校长,以及纪律部门拒绝雇用亲人患有精神分裂症的申请人、因男女生成长步伐不一而施行的学位编配办法等。在这些案件的审理中,特区法院确实在行使司法审查权,但一些学者对此并不认同法院具有这个权力。由此需要回答:香港法院是否拥有司法审查权。如果有,其法律依据、法理基础和事实依据是什么?香港法院的司法审查权性质是什么?基本内涵是什么?它是否具有违宪审查的性质?香港法院的司法审查权的权力边界在哪里?对它的限制是什么(比如国家行为、政治问题和解释基本法的特定程序要求)?香港法院的司法审查权如何与全国人大常委会的解释权衔接?等等。本章研究的内容包括以下方面:(1)香港法院司法审查权:基本法依据与判例法基础。包括香港法院的宪制地位由香港基本法确认、香港特区享有“独立的司法权和终审权”、香港法院享有司法审查权、香港判例法确认司法审查权、对香港法院司法审查(管辖)权的质疑等问题。(2)香港法院司法审查权的性质、内涵及其实践。论证司法(审查)权的基础是法治与分权,区分司法审查、司法复核与违宪审查等若干概念,从“吴嘉玲案”审视违宪审查权,法官制度与“独立的司法权”的行使等问题。(3)划定香港法院司法审查权的权力边界。分析了终审法院对此的一般性意见、如何理解基本法第19条第2款、如何界定香港基本法上的“国家行为”、如何认识作为对法院司法审查权的限制的人大释法制度。
第七章——香港特别行政区的政制发展。香港特区的政制发展问题,也就是发展香港的民主问题,集中在行政长官和立法会的产生办法要不要修改以及怎样修改的问题上。在香港基本法制定过程中,“两个产生办法”是政制小组中争论最激烈的问题。回归至今,香港政制发展问题也一直是香港社会面临的一个重大课题,是始终影响香港特区社会稳定和谐的重大问题。香港政制发展的本质不是要不要民主,而是是否根据基本法采取符合香港实际情况的方式,遵循循序渐进和均衡参与的原则来发展香港的民主。本章研究解决的理论和实践问题包括:(1)香港政制发展的简要历程和主要争议,分析香港政制发展的确切含义、香港政制发展的简要历程、政改起锚后仍然存在的焦点难点问题以及香港政制发展的三个主要争议点。(2)香港政制发展的原则、宪制基础和主导权,研究香港政制发展的原则,分析符合香港实际情况、循序渐进、均衡参与三大原则的含义,研究香港特区政制发展的宪制与法理基础、中央主导和决定香港特区政制发展的法理和事实依据以及中央行使香港特区政制发展主导权和决定权的方式、程序等,充分阐述香港特区政制发展必须由中央来主导的法理和事实依据,同时探讨在实践中如何体现中央对特区政制发展的主导权、决定权的问题。研判香港特区政制发展对于特区“行政主导”体制和“均衡参与”原则的可能影响。(3)香港双普选的“普选”定义。辨析“普选”一词与相近易混词语的联系和区别,揭示普选最本源、最核心的要义。(4)普选目标下的行政长官提名委员会的构建。研究行政长官提名委员会构建的重要意义,阐释普选前现行的行政长官选举委员会简况,论证从选举委员会过渡到提名委员会的可能路径(机构的延续和功能的改造)。(5)行政长官提名委员会提名的“民主程序”。探讨提名程序或者提名机制的性质特征、评析目前关于提名程序的几种主要观点、介绍一些国家元首选举制度中的提名程序及其启示、总结设计普选时的行政长官提名委员会提名的“民主程序”需要考量的因素、提出论证关于普选时提名委员会的民主票决机制的具体建议方案等问题。(6)以计分制设计行政长官普选时的投票方式:一个有助于解决香港特首选举困境的可选思路。分析传统的一选制的弊端和计分制的优势,提出对策建议。(7)立法会议员选举中功能界别制度研究。研究香港立法会选举中功能界别制度的源与流、香港立法会选举中功能界别制度的功能、香港立法会选举中功能界别制度存废抑或改良的取舍之道,提出改革并保留功能界别,使之与普选相容的可能路径等问题,最后阐明双普选实现后可能面临的政治冲突隐患及其对策。
第八章——香港基本法第23条立法实施问题。基本法第23条立法实施是指:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”基本法第23条下特区自行立法是特区对中央负责及维护国家主权和领土完整、维护国家安全和发展利益、体现特区对国家承担义务的重要立法。全国人大通过基本法把这个本属于中央立法的权限授予香港,表明对香港特区的充分信任,同时,该立法与特区居民的基本权利和自由的保护息息相关。在香港特殊的政治生态下,这个立法十分敏感,难度非常大。2003年的立法搁置至今,在整个特区讳莫如深,几乎无人敢触碰这个话题,一味要求尽快双普选的民主派对第23条立法是一触即跳,而政府官员和爱国爱港人士也比较忌讳。在澳门特区2009年已经完成澳门基本法第23条立法的本地立法程序,香港特区政改首次起锚后,香港的第23条立法长期搁置,显然不利于香港特区的长治久安。因此,研究第23条的本地立法实施问题,意义重大。本章重点研究解决的问题包括:(1)“国家安全”与公民权利和自由之间的平衡。主要从比较法角度探讨国家安全与人权保障之间的平衡关系,研究香港基本法对人权的保障、“国家安全”与香港基本法第23条的内涵、国家安全举措的转变的国际趋势、国家安全和香港基本法第23条的民主化概念以及安全的危机与法律的苍白等问题。(2)第23条立法的环境分析,包括分析香港社会环境的特征、社会环境对立法的影响、重启第23条立法与环境评估。(3)第23条立法的法律争论。通过评析香港反对和支持立法各种意见以探究立法必要性,分析立法咨询、立法原则、立法内容等内容。(4)重启第23条立法的建议与对策,提出并论证了中央主导立法、立法形势评估与立法时机的选择、三地法域协调等学术见解。此外,基本法第23条采取授权特区本地立法实施,这明显是一个特别授权条款,这个条款在法理上是否存在不足之处需要研究。因为国家安全立法应当属于全国性立法,一般情况下是不能授予地方来立法的,但“一国两制”是无先例可循的伟大创举,中央考虑到香港特区法律体系和香港社会的特殊性,基于对特区高度自治权的信任,把第23条的立法实施任务授予了特区。对于全国人大来说,这个授权并不违反宪法,问题是基本法授予特区立法实施并没有明确授权期限和补救措施,也就是如果特区迟迟不立法,没有明确中央是否应当收回和何时收回这个授权的问题。当然从理论上讲,授权者——全国人大有这个权力,但在基本法未规定的情况下,假如中央决定收回的话,必须估量政治法律风险。因此,本章试图根据授权理论研究第23条立法授权是否可以收回及什么条件下应当收回的法理依据。
第九章——香港“政党”(政治性团体和组织)的法律规制。香港特区是一个高度发达的国际性城市,西方大国势力干预香港事务,外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动,香港的一些政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立各种联系由来已久,这是无可争辩的事实。如果特区没有完成第23条立法,那么在完全实现双普选的情况下,谁能保证没有外国势力或者外国势力支持的政治团体或政党来插手行政长官与立法会的选举,干预中国内政?即使完成了有关立法,也存在有人故意违反法律来干扰破坏香港管治的可能性,更何况还没有完成这个立法呢。问题关键还在于,香港2003年的第23条立法主要内容是把禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为进行本地立法,即“国安条例”,并不包括规范政治性团体的内容,而这部分由已经存在的《社团条例》和《公司条例》来规范。但实践表明,民主党因不公开其党员名册而引起司法复核,说明仅靠《社团条例》和《公司条例》来规范特区政治性团体或组织是远远不够的。未来第23条立法必须一并解决这个问题。故本书另列专章研究政治性团体或组织的立法规范问题。本章主要内容包括:(1)香港特区政党立法的现实需求和规范依据。(2)香港特区政党立法的价值准则。分析香港政党立法的核心价值、香港政党法律规范的基本准则、价值冲突及协调准则等问题。(3)香港特区政党立法的基本内容,包括政党保障和政党限制等内容。(4)香港特区政党立法的模式选择。通过探讨各国政党法律规范的历史脉络与模式,提出香港特区宜制定政党法及可选范式。
第十章——香港特别行政区的经济制度及其实践问题。本章从香港基本法实践的角度,渐次展开对以下问题的研究:(1)香港经济发展历史,历次经济结构转型的具体特征和发展脉络,未来的发展趋势。(2)香港基本法在经济制度方面的制度设计,结合香港经济的实际情况,归纳和总结基本法关于香港特别行政区经济制度的特点。提出经济制度中的重点方面,揭示香港经济发展的优势,同时也指出其弱点,评析在基本法确立的经济制度下政府制定经济政策的实施效果。(3)分析香港基本法在土地、贸易、产业以及区域合作中的具体规定和现实情况,解析存在的不足和改进方向。(4)结合内地与香港合作的新动向,对比分析两地经济的现状与特点,对香港回归后与内地各地方开展经贸协作的法律文件进行分析。在此基础上,按照基本法的规定,对建立香港与内地各地方开展经贸协作的法律基础进行研究与探讨,研究香港与内地在货物贸易、服务贸易、专业服务等领域的贸易往来特点及存在问题。重点探究“十二五”规划对香港在国家发展战略中的定位以及前瞻香港在国家未来发展中的地位问题。
第十一章——香港特区的社会文化制度及其实践问题。本章探讨以下问题:(1)社会文化制度地位和特点、社会文化制度的制度构成及其实践问题,其中中文教育、国民教育问题是重点,突出探究国民教育在香港推行如此艰难的症结以及解决之道;(2)香港专业制度的历史与现状;(3)基本法框架下的医疗与卫生政策、社会福利制度及其实践问题;(4)科技、文化和体育制度与政策及其实践问题;(5)劳工制度及其实践问题;(6)基本法关于宗教政策的规定及其实践问题。
第十二章——香港基本法框架下的区际司法协助。回归17年来,香港与祖国内地的法制联系仍然相当松散,尽管基本法为两地的司法协助提供了基础,但香港和内地的司法协助的密切程度仍低于香港与外国的司法协助水平,这主要是由于两地法制的差异比香港与其他一些国家法制上的差异更大。举例来说,迄今为止,内地和香港之间还未有关于刑事逃犯移交的协议。至于在民商事案件中两地法院的判决的相互承认和执行方面,两地在2006年7月达成一个适用范围相当有限的协议《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》, 2007年立法实施。此外,2006年10月全国人大常委会通过《关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》,为新建的香港深圳西部通道在深圳方口岸实施“一地两检”(即香港的出入境和海关部门官员可以在深圳境内的边境地带按香港法律行使职权)提供法律依据,据此香港立法会在2007年4月通过了有关立法《深圳湾口岸港方口岸区实施条例》,这可视为两地法制衔接的创新之举。联系到澳门,具体而言,一国之内存在三个以终审权为标志的司法权中心,除基本法之外并行有三套法律制度,各法域之间的法律纷争的解决最终有赖于司法协助。本章需要研究解决如下理论与实践方面的问题:(1)区际司法协助基本理论问题,包括区际司法协助的含义、区际司法协助类型、区域司法协助产生的基础和条件等。(2)构建内地与香港区际司法协助机制应遵循的原则、模式选择及法律体系现状。(3)内地与香港地区司法协助的实践及其评析。研析内地与香港地区民商事司法协助的开展情况、内地与香港地区刑事司法协助的开展情况,对内地与香港地区司法协助存在的不足与缺陷作出分析。(4)提出和论证完善内地与香港民商事司法协助的若干学术建议。包括构建两地民商事取证制度,弥补两地在该司法协助领域的空白,完善仲裁裁决相互认可和执行领域的有关环节,扩大法院判决相互认可和执行领域。(5)完善内地与香港区际刑事司法协助机制的建议。
第十三章——香港特别行政区缔结和参加国际条约的权力及其实践。香港经济的外向型、国际性特点,决定了广泛的国际联系和对外交往能力是促进其繁荣稳定的必要条件,基本法在确认主权归属及中央政府负责管理与香港有关的外交事务之后,对香港特别行政区对外交往的权力能力和行为能力给予了充分的保障,香港特区根据基本法缔结和参加国际条约的权力是其中的重要内容。本章研究解决如下问题:(1)研究单一制下的地方实体的国际人格和宪法授权对外事务的理论基础,综述学界对香港特区的国际法主体地位、香港特区缔结和参加国际条约的权限、国际条约在香港特区的法律地位、香港特区缔结和参加国际条约的权力的实践等问题的研究现状,并提出对上述问题的基本学术观点;(2)对香港特区缔结和参加国际条约的权力的对策建议,分别从实体与程序的角度、双边条约与多边条约的角度论证有关对策建议。
第十四章——国际人权公约在香港的适用问题。本章与第十三章“香港特别行政区缔结和参加国际条约的权力及其实践”有密切关系,但第十三章主要解决香港缔约权的实践及条约在香港适用的一般理论,本章则专门研究基本法第39条实施中的问题,这也是一个与双普选密切相关的重要理论实践问题。香港基本法第39条规定:“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。”由于国际条约与香港特区法律的关系问题,基本法未作直接规定,只是规定不能直接在香港适用,需要通过本地立法来实施。香港本地立法对国际条约与特区法律的关系也未作出明确规定。故本章需要研究解决如何界定“适用于”以及“有关规定继续有效”的含义,回答《香港人权法案条例》是否可视为实施《公民权利和政治权利国际公约》的本地立法这一问题。具体来说,需要分析:(1)主要国际人权公约与香港。包括简述主要国际人权公约,概述香港加入国际人权公约的情况。(2)回归后国际人权公约适用于香港的法理依据。(3)《公民权利和政治权利国际公约》在香港的适用。包括公约的适用方式、基本法第39条的含义、公约在香港法律体系中的地位和效力等问题。
第十五章——香港基本法实施的监督机制。香港基本法的实施关系“一国两制”方针的落实,关系“港人治港”“高度自治”“繁荣稳定”的实现,而完善科学的监督机制是保障基本法顺利实施的前提和基础。因此,基本法实施的监督问题事关重大,理论和实践也非常复杂。本章重点研究解决四个问题:(1)对基本法实施进行监督的重要意义;(2)对香港基本法实施的监督在整个国家的宪法和法律监督体制中的地位、作用和价值;(3)基本法实施的监督机制的构成,包括主体有哪些、职权有哪些、方式有哪些、程序有哪些等;(4)如何看待目前香港基本法实施监督机制方面存在的一些认识问题等内容。
(二)拟突破的难点和重点问题
1.从总体上需要突破的重点和难点问题包括以下方面
(1)香港基本法实践的成功经验是什么?香港的回归和基本法实施17年的历程,表明基本法的实践是成功的。党的十八大报告指出:“必须把坚持一国原则和尊重两制差异、维护中央权力和保障特别行政区高度自治权、发挥祖国内地坚强后盾作用和提高港澳自身竞争力有机结合起来,任何时候都不能偏废。”这一论断明确昭示了贯彻实施基本法的成功经验的关键在于必须处理好三大关系,这三大关系的内在逻辑环环相扣、紧密关联、相得益彰、不可偏废。坚持一国原则和尊重两制差异是设立和实施基本法的前提与基础,维护中央权力和保障特别行政区高度自治权是实施基本法的主要内容,发挥祖国内地坚强后盾作用和提高港澳自身竞争力有机结合起来是发挥基本法制度机制功效的关键条件。本项研究必须为正确处理这三大关系提供充足的理论支持和学理智识。
本书在提炼和总结基本法成功实践的基本经验和做法的同时,力图全面总结基本法顺利实施的前提和基础、保障和条件、有利因素等规律性的东西,具体分析基本法实践中如何坚持一国、维护国家主权;如何坚持两制,保障高度自治;如何坚持基本不变,保障繁荣稳定;如何坚持“港人治港”,循序渐进推进香港民主等方面的经验和做法。这是以往相关研究相对比较薄弱的地方。
(2)香港基本法实践中遇到的各种挑战和困难的基本原因是什么?香港基本法实施并非一帆风顺,基本法作为香港宪制性法律地位尚未稳固地树立,其中既有实践“一国两制”、实施基本法都是史无前例的伟大实践,缺乏先例可循和实施时间尚短,需要不断摸索的一般性原因,也有历史和现实的人们意识观念和法律观念的问题,如两种社会制度、意识形态和法律传统的冲突,香港社会政治生态也有不利于“一国两制”和基本法实施的若干因素,同时还有香港回归后经济社会发展带来的若干新问题等因素。这些都需要尽可能全面客观地予以总结,这也是以往研究未能完全解决的重点和难点问题。
2.拟突破的具体重点和难点问题包括以下方面
(1)我国宪法在特区适用的模式和特点。学界有人主张除宪法第31条之外,宪法的其他条款都不适用于香港;也有另外的学者认为,不仅第31条可适用于香港,宪法的其他条款也同样可以适用于香港。还有学者认为,宪法第31条可以理解为宪法的部分条文不适用于香港,但又不能由此得出宪法的其他条文均不适用于香港。其实这些主张都有偏颇之处,因为宪法作为中国的根本法和基本法的制定依据,从宪法适用的一般原理和宏观角度看,宪法所有条款及其效力当然应当及于特区。但根据宪法第31条这个特别条款和中国对于香港的基本法方针政策来说,宪法条款在香港的适用确实有自身的特点,比如它与宪法所有条款在内地的适用有差异;宪法一般性条款和第31条的特别条款在特区的适用有很大差别;有的宪法条款是可以直接适用于特区的,有的则是间接适用于特区的,例如特区的政制不采取内地的人民代表大会制度,但我们不能说宪法确立的人民代表大会制度不在特区适用,因为基本法就是全国人大制定的,由全国人大修改,解释权归全国人大常委会;全国人大授予特区高度自治权;作为特别行政区的香港还必须毫无保留地承认全国人大及其常委会作出的涉港事务的决议和决定;宪法有关全国人大及其常委会的组成、职权的规定,都是在“一国”统领下的条款,绝对应当适用于香港。另外,宪法有一些条款似乎与香港特别行政区几乎没有直接关系,比如宪法关于社会主义经济制度、文化制度的条款,在“两种制度”的原则下,香港并不实施这些制度,但香港必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性,不能任意挑战这些制度,而且香港第23条立法似乎也应当禁止有关行为。可见,宪法在香港的适用及哪些条文直接适用、哪些条文间接适用,即宪法在香港适用的模式、宪法具体条款的适用差异及适用特点问题,是一个悬而未决的问题,解决起来也十分不易。
(2)基本法作为授权法的基本原理、制度构成和实践原则。现有的宪法理论并未系统回答基本法作为授权法的法理依据、授权的制度构成、授权的实践原则、作为授权法的基本法对授权机关之法律意义、作为授权法的基本法对被授权者之法律意义、授权的实体和程序限制条件、授权是否可以收回及如何收回、授权者对被授权者的监督制约的制度程序等问题,而这些问题的解决是解决基本法实施中的许多具体授权问题的基础和前提。本书拟在这方面有所突破。
(3)与基本法相抵触的香港普通法问题,尤其是香港普通法中的宪法性规范与基本法的冲突问题。普通法是香港原有法律的渊源,回归后它仍然是香港法律的渊源,而根据史维礼(Peter Wesley-Smith)教授的说法,普通法是香港宪法性法律的一个重要渊源。问题是,根据基本法第8条,什么是该条所指的普通法?该条所指的普通法中有哪些宪法性规则?它们在性质上是否与基本法相抵触?根据基本法第8条的规定,适用的普通法必须是香港“原有的”普通法,即1997年7月1日之前适用的普通法,这意味着,除非该规则被香港特区立法会制定的成文法所修改,或者与基本法相抵触,否则普通法就一直作为香港的法律适用下去。由于“原有的”普通法与基本法之间的关系并未经过审查,因此,两者的确存在相冲突的可能。而回归后香港的法律秩序以基本法为基础,这意味着基本法在性质上排斥宪法性的普通法,那么如何处理宪法性的普通法在香港的适用问题?本书试图在这个重大和疑难问题方面有所突破。
(4)香港行政主导体制现实运行遇到的挑战和解决之道。行政主导是香港基本法所确立的香港政治体制的最大特点,但在现实中行政主导弱化,遇到来自立法和司法两个方面的严峻挑战。有三个具体难点问题需要研究解决。一是由于香港的行政和立法机关长官基本上分别由不同背景的人士出任,无政党背景的行政长官在立法会缺乏固定的支持力量,行政与立法常常只有相互制衡,却不能做到充分的配合。其中突出的是立法会议事规则个别条款及立法会扩权问题。1998年6月,香港特区第一届立法会产生后,开始制定立法会议事规则。特区政府和立法会在如何理解基本法第74条规定上出现了重大分歧。特区政府认为,按照基本法第74条的规定,立法会议员个别或联名都不能提出涉及公共开支、政治体制和政府运作的法律草案,包括不能对政府法案提出涉及上述内容的修正案。而立法会坚持认为,议员可以提出有关政治体制和政府运作的修正案,认为附件二第2条关于立法会表决程序的规定中,对立法会议员个人所提法案与对政府法案的修正案是区别对待的,第74条仅约束原案性法案,不包括修正案。议事规则对修正案作出的限制,只是保留了港英时期立法局议员不能提出涉及公共开支的修正案这一传统,而不是源于基本法第74条。这个问题1998年提出后,迄今一直没有解决。由此引发的“长毛”梁国雄司法复核案,法院虽作出了判决,但深层次的法律问题仍然未解决,需要继续研究。除了有关基本法第74条的争议外,立法会依据自己的理解解释基本法第73条,扩大立法会的权力。例如,提出要求行政长官辞职的动议,提出对主要官员、公务员的不信任动议,还组成若干调查委员会,对香港发生的重大社会政治事件进行调查,就纯属内地事务及外交事务提出动议辩论等。按照基本法第73条有关立法会职权的规定,立法会是没有上述权力的,尽管香港社会有不少人指出立法会从事上述活动不符合基本法,但这方面的问题一直没有解决。二是司法权扩张对于行政主导的影响。香港法院拥有独立的司法权和终审权,法院通过行使司法审查权的诸多个案(如居港权案件、领汇事件)对行政主导形成的不利影响日渐明显,但如何有效解决一直未有答案。三是香港的政治人才相对缺乏,行政主导需要吸纳和培养政治人才,但这个过程又不可能一蹴而就,现行的“政党”制度对行政主导构成的影响又相当复杂,其利弊如何存在很大争议,需要充分有力的学理研究。
(5)基本法双解释主体带来的法律问题。根据香港基本法第158条有关基本法解释权的规定,基本法的内容可以在两种法律制度下进行解释,这就产生了前所未有的五个法律问题亟待研究解决。一是全国人大常委会和特区法院的解释权范围问题。香港法律界和学界一直有人主张,尽管全国人大常委会拥有基本法的解释权,但已经授权特区法院进行解释,自己不应再行使解释权。只有涉及基本法中关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款,而且经终审法院提请解释时,全国人大常委会才有权作出解释。这是试图限制全国人大常委会的解释权范围。在实践中全国人大常委会也确实没有对基本法关于特区自治范围的条款进行过解释,也有内地学者认为既然已经授权特区法院解释此类条款,全国人大常委会就不宜再对这些条款行使解释权力。这需要在理论上予以澄清。二是特区法院解释基本法的权力限制问题。尽管现有的判例显示,香港特区终审法院认为,特区法院对基本法的解释权受到两方面的限制:一方面是如果全国人大常委会作出解释,它必须以全国人大常委会的解释为准;另一方面是如果需要解释的条款是关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款,它有义务提请全国人大常委会作出解释。但在三个问题上仍然存在争议,没有得到解决:①在庄丰源案中,终审法院认为,对释法文件中未直接解释的内容,特区法院可以按照普通法另外解释,不受约束。②特区法院在审理案件中如需要对基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款进行解释,是否应当全部提请全国人大常委会解释?按照基本法规定,只要有关解释会影响到判决结果,在案件作出终局判决之前,均需提请全国人大常委会进行解释。但终审法院在“1·29判决”中增加一个标准,即如果需要解释的主要条款是自治范围内的条款,附带需要解释中央管理的事务或中央与特区关系的条款,就无须提请全国人大常委会解释。用这种标准规避向全国人大常委会提请解释的义务。③如何判断基本法的有关条款属于中央管理的事务或中央与特区关系的条款?对这个问题,特区政府律政司在多起案件中提出,要判断一项条款是否属于中央管理的事务或中央与特区关系的条款,要看对有关条款的解释是否会影响到中央权力或中央与特区的关系。但终审法院坚持认为,不能用结果来判断,而是要看某一条款是否明确规定中央的权力或中央与特区的关系。三是对基本法的解释应当采用内地解释方法或规则,还是采用普通法的规则?对此,一种意见认为,基本法是全国人大制定的法律,当然要用内地的解释方法或规则进行解释。另一种意见认为,基本法主要在香港执行,而香港实行不同于内地的法律制度,特区法院解释基本法,要采用特区法律制度下解释法律的方法。香港特区法院就一再表明要用普通法的方法来解释基本法。对基本法的解释,两大法系以及不同的法律制度,在解释方法和解释所依据的规则上,排除政治因素,确实有法律上的分歧问题。四是关于特区法院及全国人大常委会解释基本法的程序问题。关于前者,基本法没有明确解决特区法院应当提请或拒绝提请人大解释的机制问题;没有明确规定在终审法院以下的其他法院作出终局判决的情形下,应如何由终审法院提请全国人大常委会解释的程序。关于后者,内地学者现有的成果已经提出了一些程序完善的问题所在,但未提出如何解决问题的方案。五是居港权系列案件所体现的香港法院释法的规则、程序及理念问题。引发特区法院对居港权案件所作判决及人大释法带来的法律争议的关键其实在于居港权系列案件所体现的香港法院释法的规则、程序及理念,因为这些规则、程序及理念与全国人大常委会释法的原则、理念和方法存在较大差异,因此,从特区法院的审判实践中发掘和提炼香港法院释法的规则、程序及理念非常重要,也有很大难度。其实回归后,最初的时候,高等法院对居留权还持有正确的理解,比如张丽华案,原讼庭和高等法院上诉庭对第22条第4款和第24条第2款第3项的理解是正确的。但到终审法院,对基本法解释就发生了重大偏差。1999年1月29日,香港终审法院就第一批居留权案件作出判决,这也是特区终审法院第一次作出有关基本法解释的判决(简称“1·29判决”,一个是吴嘉玲案,另一个是陈锦雅案)。这两个判决在三个方面涉及对香港基本法的解释。第一,对基本法第22条第4款内容和第24条第2款第3项作出了错误解释。其一,对基本法第22条第4款“中国其他地区的人”进入香港须办理批准手续,解释为这些人不包括原来不在香港但已被赋予特区居留权的永久性居民。其二,解释基本法第24条第2款第3项所说的香港永久性居民在香港以外“所生”的中国籍子女,解释“所生”二字“自然含义”是清楚的,不需要区分是在其父母取得永久性居留权之前还是其后所生。其三,对“所生”的含义,进一步从立法目的加以解释,认为按照《香港人权法案条例》第19条(1)以及基本法第39条关于国际人权公约在香港继续适用的规定,基本法第22条、第24条有关规定的立法目的体现人道主义,是要保证家人团聚,从这个目的讲也必然作出如此解释。第二,在对当事人的具体诉讼请求作出上述解释外,还判决香港特区法院具有违宪审查权。也就是立法会制定的条例是否符合基本法,法院有权审查,若发现与基本法抵触,可以裁定全部或部分无效。第三,也是最严重的,终审法院在判决中声称:不仅如此,特区法院对全国人大及其常委会的立法行为也有审查权,若特区法院发现全国人大立法抵触基本法,有权宣布这些行为无效。判决书中所述的理由是,特区法院具有独立的司法权,基本法第159条第4款规定对基本法所有的修改均不得抵触国家对香港的既定基本方针政策。尽管第19条第2款继续保持香港原有法律制度和原则中对法院限制的规定,但是它认为这种限制不应当包括英国国会法律不受法院质疑审查这一原则。过去英国法院不能审查国会立法的法律制度不再适用。上述判决和解释引起了中央的高度重视,中央认为终审法院这个判决完全违反了基本法的规定。它的危害,一是将导致长期实行的出入境管理制度陷入混乱,导致160多万人涌入香港,给香港造成极大的冲击。二是这个判决公然挑战全国人大及其常委会的地位,这是绝对错误的。1999年6月26日,全国人大常委会第一次解释基本法,纠正终审法院“1·29判决”对基本法第22条第4款和第24条第2款第3项作出的错误解释,收到了比较好的政治法律效果,使终审法院意识到自己判决的错误,后来包括首席法官在内的五位法官不仅明确表明其无意挑战全国人大及其常委会地位的立场,而且认同全国人大及其常委会对基本法具有全面和最终的解释权,表示要以人大的释法为依归,并且在其后的刘港榕案、庄丰源案中再次重申要以人大释法为依据。但在2001年7月的庄丰源案中又节外生枝,就基本法第24条第2款第1项的含义,终审法院认为人大释法没有对其直接解释,因此直接解释以外的规定,不构成对基本法的解释,其不受约束,仍可按照普通法作出解释,也就是什么条件下出生的人具有居留权。筹委会“实施意见”第一项已经明确,三种情况不在内:一是非法入境,二是逾期停留,三是临时赴港。这三种情况下在香港出生的子女不拥有居留权。但终审法院认为,筹委会的意见不是全国人大常委会的解释,全国人大常委会虽然作了解释,但不是直接解释,所以造成2002年以来,采取这三种途径到香港生孩子的人越来越多。因此,从这些案件中提炼特区法院解释基本法的理念和方法、技术,剖析其不当之处,对于认识和解决居港权案件带来的法律冲突很有意义。本书拟在这些重点和难点方面作出深入研究。
(6)香港法院的违宪审查权、权力边界及特区的违宪审查权与中央的违宪审查权的协调问题。基本法没有明文规定特区法院拥有审查特区立法机关制定的法律是否违反基本法和宣布其无效的权力,相反,基本法有多处明确的条文规定,审查特区法律是否违反基本法的权力属于全国人大常委会。但香港特区终审法院在“1·29判决”中,在处理具体案件之外给自己确立了违宪审查权,当时内地法律专家已经提出没有基本法依据,但是终审法院坚持1991年以后香港终审法院就拥有此项权力。他们的理由是什么呢?1991年英国政府修改《英皇制诰》和港英当局制定的《香港人权法案条例》。港英当局赋予《香港人权法案条例》具有凌驾于其他法律之上的地位,任何法律都不能同《香港人权法案条例》相抵触,同时英国政府修改了《英皇制诰》,规定两个人权公约适用于香港的规定通过法律予以实施,“任何违反两个人权公约的法律,均视为违反本制诰而无效”。香港有些人认为,由于这两项规定,香港法院获得了违宪审查权,并且大量地宣布香港法律违反《香港人权法案条例》而无效,创造了香港法院行使违宪审查权的先例。还有内地和香港的学者认为,基本法规定的立法会制定的所有法律不能与基本法相抵触,议事规则不能与基本法抵触,这些是法院可以据以审查立法机关抽象行为的依据。从基本法第19条立法原意来看,特区法院是没有违宪审查权的。但是另一方面又规定特区法院有权解释基本法,从特区法律不能同基本法相抵触的情况看,又确实给法院创造先例并利用违宪审查权带来很大的空间。怎么看待特区法院的违宪审查权问题,如果有违宪审查权,这种权力到底有多大,而且对基本法其他规定会有什么影响,尤其是与全国人大常委会的违宪审查权产生何种冲突,如何协调解决这些冲突,确实是本书需要深入研究的重大问题。
(7)基本法第23条的授权法理及其实施问题。基本法第23条立法是中国在单一制国家条件下所发生的立法权划分的新问题。基本法之所以把国家安全立法授权香港特区自行解决,乃在于基于“一国两制”的原则和对特区的高度信任,不希望把内地各种“危害国家安全罪”的规定引进香港,而只是明确了三类禁止行为的立法范围。2003年第23条立法搁置,既有香港本身的社会政治生态和立法的时机不当的问题,也有该条作为授权条款存在法理缺陷的问题,后者从根本上决定和制约着这个立法的可能进程。从条文内容看,“第23条立法”是硬性的规定,但由于基本法授予特区立法实施并没有明确授权期限和补救措施,也就是如果特区迟迟不立法,没有明确中央应当收回和何时收回这个授权,以致这个硬性规定难以落实。如果明确了这些问题,特区立法的进程是可以合理预期的。因此,应当研究该条的授权法理机制,即第23条立法授权的合理授权期限、附加条件等问题,以明确该授权是否可以收回及什么条件下应当收回的法理依据并从实践中探讨如何尽快启动特区立法的问题。
(8)《公民权利和政治权利国际公约》及其他国际人权公约在香港适用的法律问题。这个问题存在很大争议,也一直未解决。香港特区政府于1990年通过了《香港人权法案条例》,内容基本上与公约相同。在回归前,《香港人权法案条例》被赋予凌驾于所有香港法律之上的地位,司法机关享有以违反《香港人权法案条例》为由废除现行法律的权力。1997年2月全国人大常委会通过了《关于根据〈香港基本法〉第一百六十条处理香港原有法律问题的决定》,该决定明确废止了该条例的凌驾地位的条款,以维护基本法在香港的宪制性地位。该条例在废除违背基本法的条款后,仍被采用为特区法律。因此在实践中有人认为这是香港本地立法实施该条约的做法。在基本法的地位高于《香港人权法案条例》的情况下,香港法院在审判实践中经常依据法律效力低于《香港人权法案条例》来解释基本法,并根据《香港人权法案条例》来审查其他本地法律,这是不妥当的。与此相关的问题是,有关国际人权条约在未通过本地立法时,并不能直接适用于香港;在已经有本地立法时,也只能根据制定法来适用,但香港法院在审判实践中经常援用有关国际人权条约来解释基本法和其他香港法律,这使得国际人权条约虽不是香港本地法律的一部分,不能在香港直接适用,但它仍可影响普通法的发展。这种“适用”是否违反基本法的规定?如何解决?本书将给出作者的学术见解。
(9)基本法框架下的两地区际司法协助的障碍。香港和内地司法协助方面民事的现在有一些安排,刑事的到目前一直没有进展。这里主要有两个障碍,一个是内地存在死刑制度,而香港在回归前废除了死刑。另一个障碍是香港对内地的司法制度存在偏见。“一国两制”框架下两个法域的司法协助,包括民事的、刑事的,到底怎么处理,采取什么样的模式,确实也到了必须解决的时候。目前世界上大体有三种司法协助模式:第一种是单一制国家中不同司法区域的司法协助模式,这是由全国性法律来规定的。第二种是联邦制国家的司法协助模式。第三种是国际司法协助模式。现在不仅仅是港澳,涉台的案件问题更明显,但是都有共性的地方。对于两地区际司法协助其模式选择、法律性质、特征和原则等问题,已有不少成果进行了深入研究,但对实践中妨碍司法协助进程的障碍分析不够,其实这是解决这个问题的关键所在。本书拟突破这个关键问题,着重研究分析香港现行刑法体系对两地司法协助的障碍(特别是讨论基本法第23条立法问题对两地司法协助的障碍)、香港司法部门对两地刑事和民事司法协助障碍的主要顾虑、内地司法部门对两地刑事和民事司法协助障碍的主要顾虑,以提出解决的对策建议。
(10)中央主导和决定香港特区政制发展的法理、事实依据及相关机制。这个问题事关重大,在实践中也存在一些政治、法律问题需要突破。香港特区的政制发展问题,也就是发展香港的民主问题,集中在行政长官和立法会的产生办法要不要修改以及怎样修改的问题上。在香港基本法制定过程中,“两个产生办法”是政制小组中争论最激烈的问题。基本法规定,“两个产生办法”的修改即使在特区通过,也要报全国人大常委会批准或备案,在这个过程中,怎么来体现中央的上述权力?2004年4月6日,全国人大常委会通过了一个很重要的法律文件,即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》。这个解释已经明确表述只有经过批准或备案才有效,即明确了香港的政制改革应在中央的主导下进行,这是保证中央权力和香港的整体利益的前提。必须从宪政角度和国家体制的高度阐发其中的原理。香港特区是中国单一制下的一个享有高度自治权的地方行政区域,它的政治体制来源于基本法,一开始就是中央(全国人大)制定的,它的解释权属全国人大常委会。因此,特区政治体制的改变、发展关系主权及中央对特区的权力,它根本上就不单纯是特区自身的事情,甚至主要不是特区自身的事情。我国是单一制国家,不是联邦制国家,地方无权自行决定或改变其政治体制。香港政治体制的发展,涉及中央和特别行政区的关系,影响到特区繁荣稳定的大局,必须在香港基本法的框架内进行。修改行政长官的产生办法和立法会的产生办法及立法会法案、议案的表决程序,实现双普选是香港政治体制发展中的重大问题。是否需要修改和如何修改,决定权应当在中央。这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则,是“一国两制”方针的应有之义。对于中央主导权、决定权的正当性,目前无人否认;对于中央主导权、决定权的实质性,也无人否认。但中央如何行使这个主导权和决定权,是否可以提前介入香港特区的政制发展的讨论和咨询阶段,介入的程度如何,介入的方式是什么,模糊空间比较大。最初人大“释法”的时候,香港反对派竭力反对。他们讲按照附件一和附件二的规定,只有三关,都是特区处理完了报到全国人大去。立法会的产生办法上报全国人大常委会就行了,这就是备案的本来含义。行政长官的产生办法虽然由全国人大常委会最后批准,但是前面的程序中央不要管。这实质上就是要剥夺和架空中央的权力。这说明研究解决实践中中央如何行使这个主导权和决定权非常重要。与此相关的难点问题是,按照基本法有关规定,“两个产生办法”要根据香港实际情况和循序渐进的原则而规定,如果没有经过循序渐进的过程,就实行“普选”,是否符合基本法这一规定?有人认为它在法律上说不清楚,这是政治较量问题,但是我们要从法律角度充分讲足法理,才能配合政治斗争。现在反对派用抽象的民主观点来否定基本法的具体规定,本书拟研究怎么保证“两个产生办法”的修改符合基本法规定的“实际情况、循序渐进和均衡参与”的原则。
(11)香港双普选的确切含义。尽管香港特区2012年政改方案已经通过,但社会对普选的理解还缺乏共识。全国人大副秘书长、基本法委员会主任乔晓阳2010年6月7日以个人对记者谈话的方式,提出了他对普选的理解:香港实行普选的依据是香港基本法;普选核心内容是享有平等选举权;体现普及平等,兼顾宪制地位;国际上的一般理解,有关选举的权利是允许法律作出合理限制的。一些泛民人士对这一讲话表示不满,甚至有人提出中央有玩文字游戏之嫌,不想香港真普选。由此可以看出,对于香港普选定义、普选模式理解上的分歧,对于未来就两个普选办法达成共识构成很大的障碍。特别需要香港社会本着求同存异、理性沟通、不断协商的原则,以形成一个符合基本法和全国人大常委会有关决定,同时也符合国际上关于普选的有关原则,且为各方能够接受的普选定义和模式。本书将对此作出自己的学术判断。
(12)普选时行政长官提名委员会的组成及其民主程序。特首候选人提名委员会的组成和提名机制的问题,目前香港各派争论得比较厉害,有很多不同的建议主张。实质上,对提名委员会组成和提名机制的不同意见,就是特首提名门槛高低的争论。本书从对策角度就普选时行政长官提名委员会的组成及其民主程序提出设计方案,以实现有治港能力的爱国爱港者获得提名的目标。最终特首的提名门槛既不能定得太高,导致提名委员会权力过大,影响普选的民众认可度,也不能定得太低,几乎人人可以参与,失去提名意义,导致选出不受中央认同、不能广泛代表香港利益的人选。
(13)立法会功能界别选举制度的存废或改良问题。香港特区2012年政改方案对于功能组别的存废问题没有作出改变,继续保持功能组别议席,也没有明确2017年行政长官普选、随后立法会议员普选中是否保留功能组别的问题。这也是现在关于香港“双普选”的争议焦点之一。基本法规定香港立法会最终全部议员都通过普选产生,那么,这是否意味着功能组别到普选时将完全不复存在,其议员席位将全部由与现今直接选举的议员相同的方式产生?对此,香港民主派的回答当然是肯定的,因为全部直接选举,民主派在立法会的席位肯定还会有较大的增加,毕竟分区直选中的六四定律足以支撑这一点。但是,工商界、金融界、建制派议员以及中央政府对此非常谨慎,因为一个完全一院制的、十分平民化的立法会,无法实现均衡参与,很可能使行政长官和政府的施政举步维艰,而且有可能造成福利主义盛行,影响香港一贯的低税制政策,继而危及香港长期繁荣稳定。目前有关立法会功能组别的存废争论还在继续,肯定需要在未来的政改讨论过程中加以解决,短期内似难形成共识,但最终2020年立法会普选前必须就此达成共识。本书拟对此提出和论证自己的学术主张,以期对立法会政改终极方案建言献策。
(14)香港经济发展的战略定位。回归前后,香港经济的发展一直面临着如何处理好自由经济制度与政府职能的关系的问题。回归之后,这一问题成为正确贯彻实施基本法规定的经济制度的重要课题。香港特区在经济上没有发展战略规划、没有产业政策,自由开放、市场选择就是其政策,本书拟研究分析其利弊。基本法对保持香港国际金融中心地位有明确规定,本书拟研讨保持香港国际金融中心地位的机遇和面临的挑战,研究香港如何发挥已有优势,继续保持航运中心、贸易中心的地位,如何发展优势产业特别是服务业等问题。香港在国家发展战略中具有重要位置,本书拟总结评价中央和特区政府依照基本法的规定,为应对这种挑战采取的举措,研究香港如何利用毗邻祖国内地的优势,进一步加强与珠三角和内地的联系与合作等问题。
(15)香港开展国民教育的问题。香港过去在英国殖民统治下,港人缺乏“身份定位”和国家观念。基本法起草过程中对国民教育是否写入基本法曾产生过巨大争论,回归后港人的国家观念虽然有所增强,但总体而言国家观念仍然薄弱,特别是对国家体制、价值观念、国民身份的认同仍不深,在身份认同和政治认同上一直存在“二元特征”。本书力图从落实“一国两制”政策,完善高度自治,探索高度自治权所本应包含的对国家的责任和义务,维护国家安全以及未来在“双普选”条件下加强“爱国爱港的治港力量”角度分析国民教育缺失的严重危害,提炼加强国民教育的紧迫性和重要意义,剖析国民教育面临的深层次阻力。特别要指出开展国民教育的问题实际上是香港“去殖民化”的问题、是两个阵营争夺民心的问题。研究香港开展国民教育需要把握的原则,包括“去殖民化”原则、完整的“一国两制”原则、符合香港实际以及尊重香港固有教育制度的原则。
(16)香港专业制度的实践问题。目前香港的专业制度在实践中遇到的主要问题在于:①基本法规定了原有的被承认的专业团体可自行审核和颁授专业资格证书,那么回归后新成立的专业团体是否有此权力呢?②执业资格的授予权在政府手中,而专业资格的授予权在专业团体手中,它们之间的冲突如何协调?③是否继续保持原有制度中对中国内地专业资格的歧视政策?例如香港特区政府对内地学历的承认问题,各专业团体不认可内地专业人士原已取得的专业资格问题等。这是在香港与内地进行深度合作和交流中必须研究解决的单向开放问题。
(17)香港医疗卫生政策的改革问题。随着香港老龄化问题的加剧,香港现行医疗卫生政策面对极大挑战,医疗卫生政策改革已进入倒计时阶段。它所遇到的挑战主要表现在以下两点:第一,香港公立医疗服务机构与私立医疗服务机构的市场占有率严重失衡,导致公立医疗系统由于过载而十分脆弱,而私立医疗系统则不断萎缩;第二,香港公立医疗系统支出持续增长,并且伴随着“双普选”所带来的“派糖效应”以及香港客观上的老龄化问题,将使公立医疗机构的支付负担进一步加大。从基本法的规定看,香港政府应该用好、用足基本法第138条的授权规定,争取在2017年以前完成医疗卫生政策的改革。本书拟对此作出对策性的研究。
(三)可能的创新之处
(1)本书提出论证和研究的一系列基本法实践问题,就“问题意识”而言,具有一定的全面性、系统性和前沿性,是以往研究或者涉及不多或者探讨不深的问题。
(2)本书力图从宪法和国家体制角度来研究基本法的实践问题,具有较高的理论高度、较新的研究视野和一定的学理分析力度。
(3)本书突出和强调对策性和应用性研究,力图针对基本法实践中遇到的挑战和法律、政治难点问题提出解决对策,注重对基本法的具体制度、具体程序和重大事件、案件作出具体分析,同时也兼顾相关问题的基础理论建构,具有较强的实证色彩。
(4)本书力求宏观研究和微观研究、总体研究与个案研究、规范研究与实证研究、理论研究与对策应用研究等方面的有机结合,使研究具有较为丰富的层次感、立体感和动态性。
(5)本书在研究立场上既是法学的,又是开放的,绝不排斥必要的政治学、社会学、历史学等的知识体系和立场以及具体方法。在研究方法上是综合的,采纳了历史文献分析、政策分析、法律规范分析、政治分析、案例与实证分析、系统分析、比较分析和阶级分析等方法。这可以为相关研究提供一些有价值的思路。
(四)研究方法与技术路线
1.研究方法
本书以研究解决香港基本法实践的现实问题作为主要目标,因而主要属于实践应用型和对策性研究,但也包含基础理论研究,可以说是应用研究为主、基础理论研究为辅并需要把两者有机结合的综合研究。在研究方法上,本课题综合运用历史文献分析、政策分析、法律规范分析、政治分析、案例与实证分析、系统分析、比较分析和阶级分析等方法。之所以采取上述综合的研究方法,是因为“一国两制”在香港的实践以及香港基本法制定实施的历史和现实告诉我们,研读香港基本法这份史无前例的法律文件,探究其丰富多彩的实践过程,绝不是一件轻松容易的事情,要得出公正、客观、科学并赢得共识的研究结论则更加不容易。美国法理学家博登海默在其名著《法理学——法哲学及其方法》一书中指出:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。”不论持何种立场,任何研读香港基本法的中外学人恐怕都会承认,以单一的因素、单一的视角、单一的法学知识体系或背景甚至单纯排他的法学立场(去除政治学、社会学、历史学、文化学等的知识体系和立场)去解读香港基本法这部伟大而复杂的法律文件,不论是描述它的整体蓝图还是解剖它的细枝末节,都可能会发生误读、误解甚至谬误丛生。
2.具体的技术路线和调研方法
(1)文献档案、法律法规及学说资料的收集和调研分析。基本法的实践问题涉及的历史文献、政策文件、法律文件和学说资料非常丰富。历史文献分析、政策分析、法律规范分析方法的运用必须建立在文献的充分占有和系统分析的基础上。文献的收集调研包括:①对基本法实践的问题进行研究需要具备宏阔的历史视野,历史文献分析是重要研究路径。香港问题本身就是一个历史遗留问题,“一国两制”理论的提出、基本法的制定和特别行政区制度的设立,就是为了解决这个历史遗留问题,是在具体的历史条件下产生的,有着特定的历史背景。从“一国两制”构想的酝酿,到政策成形再到付诸实践,时间跨度从十一届三中全会至今三十多年,如果追溯到新中国成立之后国家对港澳的方针政策及其演变发展,则长达60多年,这一段历史涉及丰富的历史文献和档案,包括党和国家领导人的著述、讲话和官方文件;香港基本法从起草到咨询直至通过时间长达5年之久,基本法制定到香港回归过渡期长达7年,基本法实施至今也有17年,这20多年间与基本法和特区有关的权威文献也十分丰富,包括基本法起草委员会的文件、基本法咨询委员会的咨询报告、特区筹备委员会预备委员会的文件、特区筹备委员会的文件等,不全面收集和消化这些历史文献,是无法正确把握基本法制定和实施的政策基础、思想基础、历史背景、立法原意和发展轨迹的。②香港基本法实质上就是我国政府对香港的基本方针政策的法律化,这部法律是政策影响法律的最明显的例证。因此,研究香港基本法实践问题,需要重点把握我国政府长期以来在香港问题上的政策立场,否则,我们就很难理解为什么祖国内地采取社会主义制度,而香港回归后却可以保留资本主义制度和生活方式50年不变,为什么要设定特别行政区并给予其高度自治权,为什么香港回归后仍然允许英籍和其他外籍人士担任特别行政区的公务人员,为什么中国的全国性法律绝大部分不在香港特区实施,为什么要实行“港人治港”,为什么必须坚持以爱国者为主体的港人来治港,为什么中央应当坚持对香港政制发展的主导权,诸如此类的问题,只有系统掌握党和国家的有关政策,才能得出科学的结论和明确的答案。③香港基本法是一部史无前例的创造性的法律文件,在基本法制定和实施过程中,最高国家权力机关还作出了四项有关基本法的解释及一系列有关特区或基本法的法律问题的决定,在特区实施的还有列入附件三的若干全国性法律;香港基本法是特区的宪制性法律,香港的原有法律不得抵触基本法,特区立法会制定的任何法律也不得与基本法相抵触。因此,上述最直接、最原始的法律文件是研究基本法实践问题的直接对象,法律文件的调研分析是本书的主要研究路径。法律文件的调研主要技术手段包括法律逻辑、法律解释(从学理角度而言)的分析,其中法律解释的原理、知识和技术最为重要。法律是一种概括性的规则,理解和实施法律就必然会产生法律解释的问题。从学理上解释或分析法律是一种研究法律的传统方法,中外历史上的注释法学、19世纪西方的分析法学,都是成功使用该方法的典型代表。④此外,全面收集现有的学术资料也是十分必要的研究路径。上述资料的收集途径,除了利用内地的大学图书馆及公共图书馆外,还需要充分利用香港的资料,香港是国内研究基本法的重镇,香港的基本法研究资料非常全面和集中,例如中环City Hall的基本法图书馆有许多珍贵文献,如中央政府驻港联络办赠送的《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》《全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会文件汇编》《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会文件汇编》等,还有香港特区基本法咨询委员会编印的《香港基本法(草案)征求意见稿咨询报告》以及香港主要媒体、刊物登载的有关基本法制定、咨询期间的新闻报道、评论文章的汇编。香港立法会图书馆、司法机关图书馆、律师协会图书馆、各个公共图书馆以及香港大学吕志和法律图书馆、中文大学利国伟法律图书馆及城市大学法律特藏等著名高校的图书馆或法律图书馆资料和电子数据库都非常丰富。
(2)实证材料的收集调研分析。基本法实践过程中,香港政府、立法会和法院有各自独特的角色和功能,比如历任行政长官的施政报告,各类政府出版物,如《政府宪报》《香港特区条例》《特区规例》,律政司出版的《基本法简讯》《基本法索引》,政府在政制改革方面先后出台了1~5号政制改革报告书、政改绿皮书、政改建议方案、政改咨询文件等;立法会在依据议事规则行使职权方面有许多实例,比如立法会主席对法案、议案议事日程的裁决,里面有丰富的涉及立法会与行政关系、立法会内部事务运作的素材;香港法院在实施基本法中的作用和功能十分凸显,它作出的众多判决对基本法的实施影响甚大。上述官方文件、立法会主席裁决和法院诉讼判决词在官方网站上均能下载查阅。香港还出现了许多重大的社会政治事件,直接或间接影响着基本法的实施,媒体对此的报道非常丰富。因而广泛地从官方网站和新闻媒体上收集这些资料很有必要。深圳毗邻香港,有着便于交流和观摩的地缘优势,有必要也有可能采取社会调查方法,比如实地观摩、走访有关机构和人员、综述专门问题和事件的新闻报道和媒体评论,以及与有关学术机构建立联系沟通渠道等。这些方法的运用对于本书的完成大有裨益。本书写作过程中,研究人员曾以多种形式走访调研的官方机构包括全国人大常委会港澳基本法委员会、国务院港澳事务办公室、中央人民政府驻香港特区联络办公室、国务院发展研究中心港澳研究所、广东省政府港澳事务办公室以及香港特区政府有关部门(如律政司、政制及内地事务局等)、特区立法会、特区各级法院等,访问的学术机构包括内地和香港的著名高校设置的港澳研究机构以及香港的“一国两制”研究中心、香港基本法研究中心、香港基本法教育协会、香港基本法推介协会等民间机构。
(3)开放的调研思路和综合的技术手段。除了法学的知识方法外,还需要综合运用政治的、系统的、比较的、阶级的分析技术。①香港基本法的实践表面上是法律实施问题,实质上与政治实践有莫大关系,是法律和政治高度纠结在一起的问题。甚至可以说,法律问题往往是形式和表象,政治问题才是其实质。香港基本法的制定就充满了政治上和法律上的妥协,政治上的妥协才达成法律上的妥协。基本法的实施充满了政治争执。比如,有关香港特区政制发展的争议,很多人认为实际是政治问题而非法律问题,其实这是一个政治与法律交织在一起的复杂的问题,但政制发展论争中有的明白无误的法律问题却被炒作成政治问题,而有的政治问题必须在法治轨道上解决,一些论者却对此视而不见,徒然增加了解决问题的复杂性。还有,回归后香港法院判决的与基本法实施有关的案件,既有不少案件具有政治问题法律化的突出特点,也有一些案件的判决暴露出法律问题政治化的意蕴。如此等等,不一而足。因此,研究基本法实践,必须借助政治学的政治分析技术。②香港基本法是一个系统,它本身的每个条文、每个制度都是体现“一国两制”构想的系统设计。促进“一国两制”的落实和香港的繁荣与稳定是这个系统的必然要求。香港又是祖国这个系统的一个部分,整个中国是一个大系统。香港基本法的制定实施与香港的经济、政治、社会、文化环境分不开,与祖国的命运分不开,与国际环境分不开。这里有小系统、大系统,各种大大小小的问题都是每个系统的一个要素,而且各个系统、各个要素之间是相互依存、相互联系、相互影响的。运用系统的技术方法研究香港基本法,要求我们在遇到任何一个问题时,都不能简单地就事论事,割断它与其他问题之间的内在联系,而是应把问题放在全局之下去考虑,找到它在整个系统中的位置,只有这样,该问题才能获得正确的认识与解决。运用系统的技术,尤其需要重点把握两点。一是要把香港基本法的实施、香港的发展和繁荣稳定放在国家整体发展的大局中。胡锦涛总书记指出:我们要抓紧本世纪头20年的发展机遇期,保证港澳工作的大局稳定,不能添乱。至少不能影响中央的决策和考量。要把港澳工作的推动与有利于解决台湾问题、推进祖国统一大业紧密联系起来。香港的繁荣、稳定和发展,是与中国的国家发展战略紧紧联系在一起的,处理好基本法的实施问题,应当从是否有利于维护国家的发展大局出发。二是要把围绕香港基本法实施中存在的斗争放在国际复杂局势的背景下来考量。香港的特殊性是其在中国的主权下,保持原有的制度,保持与国际社会的紧密联系。香港问题始终受到国际社会的高度关注。香港回归前,一些西方国家把香港视为国际资产,力图把香港问题国际化,借此干涉中国内政,间接地否定中国对香港行使主权。香港回归后,仍有国际反华势力试图把香港长期当成反对中国社会主义制度的基地,视为西方自由世界向中国内地渗透、颠覆中国的最好基地。这都是中国政府坚决反对的。国际上的这种斗争确实使香港问题更加复杂化,影响了基本法的顺利实施。因而研究基本法的实践问题必须具备国际视野。③没有比较,就不会有鉴别,也就难于取舍。运用比较的技术手段,既可以比较香港回归前后的政治法律制度之差异,也可以比较特区“高度自治权”与中国民族区域自治地方的自治权,还可以比较特别行政区与一般联邦制国家的州、邦成员国的法律地位,还可以比较香港基本法与澳门基本法。比较方法有助于准确观察基本法的实践问题。当然,比较的方法运用时必须强调可比性原则。④阶级分析的技术方法在研究香港基本法实践时不能忽视,不能将其斥为耸人听闻和保守过时的方法,这个方法对于香港问题的研究仍有价值。中国内地剥削阶级作为阶级已经消灭,但香港仍然保持其资本主义制度,它的经济制度、社会和文化制度所表现的意识形态、阶级利益和要求与内地是截然不同的。两种制度的冲突和矛盾是存在的,运用阶级分析的技术手段是必要的,当然不能贴标签、不能简单化。