第三节 香港回归后的香港普通法在特区的适用和发展

香港回归后，基本法保留了香港原有的普通法和衡平法在香港的法律效力，基本法与普通法从此在香港共生。一方面，基本法将在香港已实施150多年的普通法环境下实行；另一方面，香港普通法面临着从不成文宪法到成文宪法的宪制秩序的转变，基本法与普通法之间不可避免地将产生影响、互动、冲突和融合。正确认识和处理基本法与普通法的关系，对于维护基本法的权威，发展普通法制度有着积极的意义。

一 英属殖民地独立后，普通法与新宪制秩序的衔接

普通法也称为判例法，是指由法官的判决形成的通行全国的法律。普通法具有多重内容。普通法是一种法律规则体系，没有具体的法律条文，而是由在判例中抽象出的原则、理念和规则组成；普通法是一种法律规则的创造体系，遵循法官造法，由法官根据不同的社会情况创造和建立法律规则；普通法是一套法律规则的传承体系，在遵循先例中通过判例的缓慢改变，使得法律在渐进的变革中适应社会环境的变化，与社会发展保持一致；普通法是以司法救济为出发点的审判制度和司法程序，坚持司法中心主义，崇尚司法独立和法律至上，注重诉讼程序和程序法，实行对抗制的庭审制度。

普通法是12世纪以来由英国普通法院所创造出来的通行全国的法律。但根据比较法学家们估计，目前世界上有近1/3的人口生活在其法律制度属于普通法法系或者深受普通法法系影响的国家或者地区。“除了英国之外，属于普通法法系的国家或者地区都是英国的前殖民地或者附属国。”20世纪后，这些英属殖民地国家和地区陆续在政治上摆脱了英国的殖民统治，建立了自己的宪政体制。原在殖民地实施的普通法在新独立国家新的宪制秩序下获得再次发展的空间，新的宪制秩序也对业已形成的普通法提出了新的本土化和适应化的要求。在这些英属殖民地国家或地区独立后，普通法在与新的宪制秩序相衔接的过程中，呈现以下特点。

（一）新宪制秩序继续保留原有普通法的效力

纵观普通法的形成和发展历程，普通法是一种与秩序、历史和习惯联系在一起的规则，作为民众生活习惯和规则的长期积淀，普通法是由经过历史博弈、大浪淘沙后积淀流传的习惯所提升而成的法律规则。普通法源于英国的“普通习俗”，在英国产生之初，就是在尊重和保留英国当地习惯法的基础上发展的。英国向殖民地移植普通法时，一方面，针对各殖民地不同的社会情况，采取不同的方式输入普通法。对于已有自己法律制度的殖民地，例如索马里、肯尼亚等英属非洲殖民地，英国在保留当地习惯法的基础上推行普通法；对于已有较发达法律制度的殖民地，例如印度，英国采用将英国法编纂成法典的形式向印度输入；对于已经接受欧洲其他国家法律的殖民地，例如加拿大，英国没有用英国法律完全取代先前的法国法，而是首先推行英国刑法，保留法国的民商法；对于尚没有法律的殖民地，例如澳大利亚、新西兰和美国等前英属殖民地，英国直接在新的领土中移植政治和法律制度。另一方面，对普通法进行某些调整，使得普通法与殖民地当地的法律秩序相协调，从而使得移植而来的普通法呈现殖民地的本土化特征。以美国为例，英国普通法在美国移植时，“只是适合于美国生活环境部分才真正在美国适用”，在英国曾有过的采光权，在新环境中不需要，遂被取消。此外，关于通航河流两地土地所有权的规则，从来不被适用，只承认男性继承人有权继承不动产的英国法律也从来没有在美国适用过。正如布莱克斯指出：虽然英国的居民在一块无人居住的未开发殖民地将英国法带入加以适用是“天生的权利”，但只能将适合该殖民地条件的英国法带入适用。普通法尊重当地习惯以及针对殖民地进行的本土化调整，使得“普通法的种子撒在不同的土地上，发芽生长，开出不同的花朵，结出不同的果实，是一个具有共同特征而又纷繁多彩的普通法世界”。

在这种情况下，作为外来法制的普通法，在没有对当地的习惯和秩序造成剧烈震动的情况下，又能因地制宜地做相应调整，逐步在英属殖民地地区生根发芽，并成为这些殖民地的主要法律制度。历经历史和时间的洗礼，普通法最终为民众和社会所普遍接受和沿用，当这些国家或地区结束英国殖民统治时，普通法已经和殖民地的历史和社会血肉相连，不可分离。因此，这些新独立国家在一定程度上恢复原有法律制度的同时，也继续保留普通法在新宪制秩序下的适用和效力，继续保留法官造法和遵循先例的规则创造体系，继续保留普通法的审判制度和普通法的思维方式，并成为普通法法系的一个重要组成部分。

（二）逐步推行普通法在新宪制秩序下的本土化

殖民地国家独立后，由于社会变化，先前在殖民地时期已经形成，主要是回应殖民宪制秩序的普通法显然不能满足变化了的社会需要，必须进行变革。这些国家在继续保留和实行普通法制度的同时，也对普通法再次进行调整，以脱离英国的影响，寻求自身普通法的独立和自我发展。但是，由于普通法对于殖民地国家法制深远而持续的影响，普通法在新宪制秩序下的再次本土化是渐进的、逐步的，在不同层面推行的。

普通法在殖民地移植的历史清楚地显示，普通法的精神和原则并不是一成不变的，普通法是一套可以变通并不断发展的法律体系。在普通法漫长的发展历史中，普通法的各项制度和原则都进行了不断调整，呈现不同的本土化发展。调整普通法的制度和原则以推进普通法的本土化，是殖民地国家独立后普通法的一个发展趋向。澳大利亚是这一方面的代表。英国占领澳大利亚期间，在澳大利亚实行“无主土地”占有的普通法规则。澳大利亚独立后，在1992年玛伯诉昆士兰州案中，澳大利亚联邦最高法院改变这一普通法原则，承认了原住民族的土地所有权及其他财产所有权和自然权。由于这些权利存在于澳大利亚社会的各个领域，该判例被认为是“自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决”，改写了原住民族与殖民者的法律关系。加拿大也有同样的举措，加拿大传统上采用英国的排除规则，对非法取得的证据不是绝对予以排除的。独立后，加拿大仿照美国绝对排除非法证据的立法这一规则进行修正，在兼采英美立法所长的基础上，形成自己独立的证件排除规则。

普通法本土化的另一种做法是逐步废除英国判例的效力。英国上议院枢密院司法委员会作为各个殖民地国家和地区的终审法院，其判决对殖民地具有法律效力。新独立的殖民地国家在坚持遵循先例原则的同时，也逐步对所应遵循的先例进行调整，以废除英国判例的效力。例如1963年“帕克诉雷吉案”中，澳大利亚高等法院指出，它今后不应再受英国上议院判例的约束。加拿大则在是否受1949年以前英国枢密院判例的拘束问题上采取模棱两可的态度，但在实务操作中也出现不受其拘束的情况。新加坡自1989年起开始严格限制向英国枢密院上诉，在1993年废除所有向英国枢密院司法委员会上诉的条例，在1994年11月1日《对司法先例的应用意见》中明确宣布英国枢密院、前任法院及上诉法庭先前作出的判决都对永久上诉法庭不再具有法律约束力。在《对司法先例的应用意见》陈列的理由当中，它写道：“我们法律的发展应该要反映时代的变化［自新加坡独立以后，本地的政治、社会、经济状况发生的巨大的变化］和新加坡社会的基本价值观念。”

与此同时，新独立国家通过发展本土判例而发展本土普通法。以澳大利亚为例，1983～1987年《澳大利亚判例汇编》上刊登的判例统计中有65%是援引澳大利亚本国的，这一比例在1987～1989年上升到75%，其与1991～1992年的情形基本相同。这些数字表明：“澳大利亚法院援引其他国家的判例作为判决理由的现象正在减少，而由于援引的外国判例绝大部分来自英国，因而这一倾向反映出英国法对澳大利亚法官立法影响力减弱。”正如安东尼·梅森首席大法官所说：“如果能从澳大利亚判词中找到相当明确的规定，那么它应当比英国的判例优先得到引用。”

（三）普通法在新的宪制秩序下进行适应化变革

普通法总是随着宪制秩序作调整和适应。英国普通法的产生是为了维持当时的王室集权，巩固英国国王的权力；普通法在殖民地的移植是为了巩固英国的殖民统治。当这些殖民地国家在政治上独立并建立具有自己特色的宪政体制后，普通法必然必须适应和维持新的宪制秩序，并根据新的宪制秩序进行相应的调整、变革和修改。

在形式上，新独立国家宪法经历从不成文宪法到成文宪法的转变。殖民地国家独立后，改变了殖民地时期秉承的英国不成文宪法传统，纷纷制定自己的成文宪法，如加拿大宪法、澳大利亚联邦宪法、美国联邦宪法。成文宪法以大陆法的形式写出，条文多是原则性的规定，有些条款的解释空间非常大。对成文宪法的解释应该谨慎和小心。普通法主张文义解释的解释方法应该作相应的调整。以澳大利亚为例，澳大利亚刚独立时，法院曾经秉承普通法的解释方法，在解释宪法权利过程中拒绝参考制宪会议的辩论记录。但到了20世纪70年代，澳大利亚高等法院意识到查阅制宪会议的辩论资料确有必要，在1988年“科尔诉惠特菲尔德案”中，澳大利亚高等法院对制宪辩论资料作了详细的考查，在对宪法第92条进行重新解释时同意利用制宪会议的辩论记录。这一做法在随后的其他案例中被再次确认和追随。此外，这些新独立国家还根据自己的宪制秩序，通过不同的方式建立违宪审查权。英国实行议会至上和不成文宪法，议会立法具有至上地位，不受司法审查，因此英国普通法没有违宪审查制度。英国殖民地也没有违宪审查权。这些殖民地国家成立后，纷纷制定成文宪法，建立起与英国不相同的宪制制度，并在宪制秩序允许的空间内发展自身的违宪审查权。如澳大利亚制定了成文宪法，放弃了英国的议会至上模式，确立了分权制衡原则，并赋予高等法院有权对立法和行政行为是否与宪法一致进行审查，从而为违宪审查权的行使提供了机制和权力基础。如美国宪法规定三权分立与制衡，联邦最高法院对宪法有最终解释权，1803年“马伯里案”中最高法院确立了违宪审查权。

新独立国家中普通法适应化的另一个发展是维护国家的司法主权，这集中体现在逐步收回国家司法终审权上。终审权是一个国家或地区司法主权的体现，如果一个国家或地区不享有独立的司法权和终审权，可以认定该国或地区是另一政权的附属。殖民地时期，英国枢密院司法委员会行使殖民地的终审权，殖民地国家独立后，纷纷逐步终止了英国枢密院对案件的终审权。如加拿大在脱离英国独立后，起初仍然保留英国枢密院的海外终审权，1875年加拿大成立最高法院，先废除英国枢密院对加拿大的刑事案件终审权，至1959年又废除英国枢密院对加拿大的民事案件终审权。又如新西兰在2003年成立新西兰最高法院受理所有来自新西兰上诉法院的上诉案件，废除了英国枢密院的终审权。马来西亚脱离英国独立后，在1978年终止了英国枢密院对刑事和涉及宪制案件的司法权，1985年终止民事案件之司法权。

在这一期间，这些新独立国家还通过加强成文法的制定，改变对普通法的依赖，改变普通法的主导地位。加拿大在摆脱英国殖民统治后，迅速发展制定法，在1977年2月4日以前，加拿大就有了14000件生效的联邦法规，随着制定法数量的增加和质量的提高，制定法与判例法呈现双峰并峙的局面，改变了普通法的主导地位。并且，根据加拿大议会主权原则，制定法的法律效力也要高于判例法，其可以推翻、修改或补充判例法。因此，如果判例法中的某些规定过时或者需要修正时，加拿大的议会就有权制定立法或者以编纂法典的形式来修正和改变判例法中的规则。又如，澳大利亚自20世纪70年代后通过加强本土立法，使得普通法在澳大利亚法律渊源中的比重大大减少。

从上述英属殖民地国家独立后普通法的发展中可以看出，普通法因其在移植过程中尊重当地习惯，并根据当地社会情况进行本土化后成为当地法律体系的重要组成部分。殖民地国家摆脱英国殖民统治成为独立国家后，仍然继续保留和实行原来的普通法制度，但是随着宪制秩序的变化，独立后的国家逐步削弱和消除英国普通法的影响，普通法顺应宪政要求，沿着维护新的宪政秩序，维护国家独立，法制独立发展和司法主权独立的轨道进行适应化的调整和变革，在普通法的形式下，各独立国家的普通法获得了新的、独立的、具有民族特色和宪制特征的内容。

二 香港特区的香港普通法的含义

（一）香港普通法的形成

英国强占香港后，也将英国普通法移植到香港。1841年英国占据香港之前，香港地区适用的法律以及约束人们的行为规范基本上是清王朝法律和当地习惯法。1841年英国初占香港时也宣称：“在未获得女皇陛下进一步指示之前，香港岛上原居民及所有居港华人，均受中国法律及习惯约束。”但是，这种中国法律制度，“显然不适合香港将要变成的模式，新的统治者意图建立起一种为他们所熟悉的并将比原有制度更为高明的法律制度，首要的措施之一就是将英国的法律引进香港，于是，他们一举引进了一些无所不包的准则、原理、标准和概念”。

1．移植于英国普通法的香港普通法

英国通过一系列制定法明确普通法在香港适用的合法性。1841年义律公告强调“凡属英国及外国侨民，务须遵守英国法律”; 1844年香港《最高法院条例》规定，英国法适用于香港，其中自然包含了判例法；1966年《英国法律适用条例》规定“普通法和衡平法的原则均在香港有效”; 1976年修正的《最高法院条例》规定：“在一切民事案件中，普通法和衡平法应由高等法院执行，如同其在英国由高等法院和上诉法院执行一样。”上述立法解决了普通法在香港的合法适用问题，为普通法在香港的全面移植扫除了法律障碍。此后借由英国的强权政治，普通法直接而广泛扩展到香港法律的各个领域，从有形的制度到无形的精神，无不渗透着普通法的传统和理念。这表现为三个方面：第一，法官造法和遵循先例的普通法精神。“普通法是由法官创造和建立起来的。”普通法作为一套判例法体系，法官造法和遵循先例确保了普通法的传承和发展。香港移植了这一套判例法体系，并形成自己完整的判例适用和形成规则。第二，普通法式的司法制度和诉讼制度。香港形成与英国枢密院司法委员会相衔接的英国式的、具有严格等级的法院传统，香港实施的司法制度，包括法理、法律的沿用、法院设置及其审判活动以及检控、陪审、律师和司法行政等方面，不论形式与内容均仿照英国的模式。英国普通法式的司法制度和诉讼制度在香港建立，从制度上为普通法的移植提供保障。第三，普通法的思维和工作方式。香港立法、司法界在长期实践中接受了英国法传统，也就是接受了判例法传统。法官和律师均受过英国式的法学教育，且长期使用英语，他们的法律思维与工作方式也都判例法化。作为香港社会中特殊阶层的法官和律师，成为“判例法传统”的一个自然组成部分。这种“传统与人的统一”无疑是判例法在香港法中占据主导地位的坚实基础。

2．经过本土化，有着自身独立内容的香港普通法

香港普通法虽然移植于英国普通法，但香港普通法和英国普通法仍然有着重要的区别。如前所述，英国在向殖民地移植普通法时是因国而异、因地制宜的，根据不同国家的情况对普通法进行本土化调整，使普通法呈现强烈的地域性特征。英国向香港移植普通法之前，香港已经有相对发达的法律制度。英国制定法虽然从法律上明确了普通法在香港适用的合法性，但是要使普通法被香港社会所接受，必然需要对普通法进行某些本土化调整，以与香港当地的法律和社会情况相协调。香港普通法是适应香港本土情况，有着自己独立内容的普通法。

第一，英国普通法必须根据香港情况进行本土化的调整和变通才能在香港适用。1965年在“蔡汉平诉香港政府案”中，上诉法院指出：“……1843年以后对于普通法所做的改变，都不是可以直接适用的。但对普通法的各种新的说法，当然也不一定全都包含一种改变。那也可能是只说明了普通法中原有原则的一种新的发展和应用。”随后，1966年《英国法律适用条例》第3条明确规定：“普通法和衡平法的准则应在香港有效，只有它们可适用于香港或其居民的情况；并且应当允许根据这种情况的需要加以必要的修改。”1971年对《英国法律适用条例》的修改附文中指出，普通法和衡平法的使用，不受下述任何情况的影响，“无论何时经枢密院命令或者法例所做的任何修改，而作为英国法律的部分修改，概不适用于香港”。依此，英国普通法和衡平法要在香港生效，必须具有对香港环境和香港居民的适用性，凡是不适应于香港或其居民的情况的英国普通法和衡平法原则不能在香港适用；而且，英国本土普通法和衡平法原则的任何变化、发展和修改，如果没有根据香港本土情况进行变通的，也不能直接适用于香港。第二，根据香港或其居民具体情况的需要，可以对普通法的准则加以必要的修改。香港本土立法可以改进、改变或者补充现有普通法的规定，以使之可与现代社会的发展同步；香港法院可以通过发展判例改变普通法，以使之适应香港当地的情况。第三，香港本土判例是香港普通法的重要组成部分。“当然，存在着香港的普通法，它大部分应包括——但不仅仅局限于——英国普通法。”在适用英国普通法、衡平法的基础上，在长期的审判实践中，香港还形成和发展了香港本地的判例法。自1905年起，香港开始建立案例记录制度，把较重要较典型的案例经过选择收集进香港《判案汇报》，形成香港法院适用本地判例法的基本原则。

普通法在香港本土化的调整和变通性的发展使香港避免应用一组僵化了的普通法规程，同时也明确了普通法应香港实际情况进行变通适用的特征。这套在英国形成和发展的、受英国人观念和传统影响的普通法规程，开始在香港法律体系中占据主导地位。

3．维护英国统治宪制秩序的香港普通法

维护不同的宪制秩序是香港普通法与英国普通法之间的本质区别。英国普通法是适应英国政治、经济和社会制度而发展起来的，维护的是英国宪制秩序；香港普通法是适应香港被英国统治的政治、经济和社会制度而发展起来的，维护的是英国对香港统治的宪制秩序。有学者认为，香港普通法是利用了英国普通法的形式主义外壳，装进了维护英国殖民主义统治秩序的内容。

第一，普通法维持英国政府对香港至高的统治权力。香港普通法不得与作为宪法性法律文件的《英皇制诰》和《皇室训令》相抵触；根据《英皇制诰》第9条，英国享有对香港的直接立法权；根据《英国法律适用条例》规定，英国议会或枢密院有权决定哪些英国法律在香港适用或停止实施；根据1865年《英国殖民地法律效力法》香港本土立法不能违反英国法律的规定，英国有权对香港本土立法进行审查并享有否决权；香港立法局的立法权限非常狭窄，立法不能损害英国对香港的统治，不能通过改变香港宪制的议案；等等。第二，普通法维持香港总督领导下的行政主导体制。香港实行行政主导体制，总督几乎统揽了香港的一切重要权力，既是香港的最高行政首脑，主持行政局会议，又是立法局的当然主席，有权批准法律、任免官员。而且香港总督在一定程度上操纵司法权。例如，总督可以通过行使其所控制的立法权，通过立法局修订法律使法院服从他的意志办事。又如根据《英皇制诰》，总督有权改变法院的一些重要判决；总督对香港法官的任免有相当大的权力等。第三，普通法维持英国枢密院司法委员会的最高司法权力。根据英国1909年8月10日《对香港最高法院上诉的枢密院令》规定，对于香港最高法院上诉庭的判决如有不服，在一定条件下可以上诉到英国枢密院。因此枢密院司法委员会是香港的终审上诉法院，香港所有的法院必须受英国枢密院司法委员会决定的约束；同时，英国上议院判决曾长期作为权威的判例，对香港有约束力，香港法院必须遵循由上议院判决中所体现出的普通法原则。

因此，回归前的香港普通法是移植于英国普通法，但又根据香港的社会情况进行本土化，根据香港的宪制秩序进行适应化的具有自己独立内容的普通法。回归前的香港移植了英国的普通法制度，成为一个在《英皇制诰》主导下，彰显强烈殖民主义色彩的普通法地区。占据主导地位的普通法根本目的在于维护当时香港的主权秩序，因此在香港普通法整个法律体系中，英国的立法和司法判例高高在上，不可挑战，所有普通法制度和规则的运转都是服从于维护英国在香港的统治这个最终目标的。所以，香港的普通法体系带着强烈的殖民主义色彩。

（二）香港特区普通法的含义

基本法第8条规定香港原有法律中的普通法和衡平法，除同基本法相抵触或者经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。得以保留的香港普通法将在香港特区成立后，作为香港特区普通法得以继续适用。香港特区普通法有着自己独立的法律含义。

1．香港特区普通法属于普通法

作为判例法的普通法，其效力来自长期沿用与普遍接受。遵循先例传统是维持普通法生命及其主导地位的实践原则。基本法保留香港原有法律中的普通法效力，使得香港普通法的发展没有因为香港回归而发生断裂，维持和稳定了香港普通法所构建的香港法律制度和社会制度。基本法明确香港是中国一个实行高度自治的地方行政区域，实行与中国内地不相同的法律制度的法域。在法律制度上，香港实行普通法制度，在香港特区实行的法律为基本法以及基本法第8条规定的香港原有法律和香港立法机关制定的法律；在立法上，香港特别行政区享有立法权，原有普通法中的法官造法和判例制度得以保留；在司法上，香港特区享有独立的司法权与终审权，香港特区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院所作的限制外，对香港特区行政区所有的案件均有审判权；原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而发生变化外，予以保留，香港法院独立进行审判，不受任何干涉；原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。可见基本法保留了普通法的规则体系、规则创造体系、规则传承体系和司法审判制度，香港回归并没有改变香港普通法的形式和特征。

香港普通法是普通法系的一个分支，虽然有着自己独立的内容和独立的法律地位，但是仍然与其他地区普通法之间存在千丝万缕的联系。基本法在保留香港普通法的同时，也没有割断香港普通法与其他普通法地区的普通法之间的沟通和联系，允许香港法院在判案时可以参考其他普通法地区的司法判例，允许终审法院可以根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，从而有助于香港普通法与其他普通法地区的普通法同步发展，有利于香港普通法的成熟与完善。

2．香港特区普通法是香港原有法律

《中英联合声明》和基本法都明确规定，普通法是香港原有法律。前文已经提及，香港原有法律是有着自己明确的含义和内容构成的，香港原有法律是指在香港回归之前原来就有的在香港实行的有效法律。普通法作为香港原有法律的构成内容，也应该符合香港原有法律的特征。一方面，作为香港原有法律的普通法是在回归之前香港原来就有的有效法律。因此香港回归前已经失效或尚未生效的普通法不属于香港原有法律。另一方面，作为香港原有法律的普通法是指在香港实行的普通法，即已经经过本土化的具有自己独立内容的普通法。如前所述，香港普通法虽然移植自英国普通法，但是经过本土化后的香港普通法虽然形式上与英国普通法一致，但内容上与英国普通法不完全相同。基本法予以保留的香港原有普通法不包括英国的普通法。

3．香港特区普通法是适应香港回归后新宪制秩序的普通法

普通法总是根据一国或地区的宪制秩序作相应的调整，在适应宪制秩序的同时也维护宪制秩序。回归前的香港普通法维护的是英国统治香港的宪制秩序，这显然不符合中国恢复对香港行使主权的现实状况。因此，基本法规定，能够保留成为香港特区普通法的普通法必须是不与基本法相抵触且未经香港特区立法机关修改的普通法。因此香港特区普通法区别于回归前的香港原有普通法，其是以基本法为根本规范，维护基本法所建立的宪制秩序的“新”的普通法。就此而言，香港原有普通法中维持和体现英国统治的制度因与基本法相违背而不能保留成为香港特区普通法。

三 香港普通法的适应化及其在特区适用应遵循的原则

香港的回归，在政治上割断了香港和英国的联系。香港从英国的管治之下转变为中华人民共和国的一个地方行政区域。因此，香港普通法也应顺应这一变化进行适应化发展，以保证普通法制度和规则的运转与主权回归的法律事实保持一致。

（一）基本法的实施改变了香港普通法适用的基础

1．基本法是香港普通法制度保留的法律依据

“从法理角度来看，香港一九九七年的回归意味着香港法制的根本规范的改变和移转，即原来的，以英国国会立法和英国特区立法为依归的根本规范，将由一个以《中华人民共和国宪法》为终结依据的根本规范所取代。”回归之前，香港普通法的效力来自英国特权立法的《英皇制诰》；回归之后，香港普通法的效力来自基本法。基本法在香港具有最高法律效力，效力不仅高于回归之前的香港原有法律，而且也高于回归之后香港立法机关制定的任何法律和司法机关作出的任何判例。基本法是香港普通法传统得以保留和赖以发展的法律依据。回归后香港普通法不得与基本法相抵触。基本法的规定是衡量香港传统和未来普通法制度合法与否、能否存在的唯一标准。

2．基本法是香港普通法传统发展的法律依据

基本法是根据中国宪法制定的，体现了“一国两制”方针，是实现中国收回香港并保持其繁荣与稳定的法律依据。基本法在保留香港普通法的基础上，也促进了香港普通法的发展。第一，授予香港终审权。香港回归后，根据基本法规定，香港特别行政区设立终审法院，香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区的终审法院，从而将案件的终审权转移给香港特区自身的法院。终审权转移之后，香港的司法工作不仅不受制于外国，也不受内地司法机关的干预，更不受香港特区其他部门的干预。第二，发展遵循先例原则。香港回归后，由于主权回归和终审权转移，香港的判例适用效力规则将面临新的系列修改和发展；先例（包括原有先例和回归后香港法院新创设的判例）不能违反基本法和国家对于香港的既定方针政策。具体而言，首先，原先对香港所有法院具有约束力的英国枢密院司法委员会的判例，涉及共同法律问题的联合王国上议院的判例和其他英国法院的判例不得适用；其次，一切带有殖民地色彩的先例也不再对香港法院有约束力；再次，根据在香港法律适应化过程中被废除法律作出的先例也不具有拘束力；最后，香港特区法院在回归之后所判决的任何案件也不能违反基本法的规定，否则，不具有先例约束力。第三，法律解释模式的发展。普通法的传统是由法官解释法律，基本法明确基本法的解释权属于全国人大常委会的同时，授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释，对本法其他条款在遵守有关条件和程序时亦可以进行解释，从而在香港特区构建了立法解释统率下的司法解释的新的法律解释模式。

在香港法的历史发展过程中，普通法对香港原有法律的影响、制约及双方的互动、冲突、融合使香港法律获得一次发展契机，形成在《英皇制诰》主导下，彰显强烈殖民主义色彩的普通法传统。香港的回归，标志着香港主权的回归，同时也宣告了香港法律体制的回归，原为外来法制的香港普通法成为香港法制的主体，将接受来自中国的大陆法制的影响、制约，香港法律再次迎来新的发展契机。香港法律也必将摆脱殖民主义色彩，形成基本法规范下的地方区域性的普通法体制。

（二）香港普通法适应化应遵循的原则

香港回归之后，基本法的实施改变了普通法适用的基础。基本法是香港法律的根本规范，也是香港普通法得以保留和发展的依据，香港普通法必然将根据基本法进行适应化的变革和发展。基本法第160条规定了香港原有法律包括普通法的适应化要求。全国人大常委会也在回归前通过有关决定基本完成对香港原有法律中原有条例和附属立法的事先审查。但是，由于普通法多表现为判例，数量庞大，不可能像条例、附属立法一样，逐个对各个规则和判例进行审查。因此，虽然有关决定提及对“香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”进行审查，但实际上在全国人大公布的审查香港原有法律适应化名单中并未列入普通法，而在此期间以及之后，香港立法会也没有关于对香港原有普通法适应化的规划和机构，全国人大常委会也没有继续开展对香港原有普通法适应化的工作。因此，基本法第160条规定的对普通法的事先审查和事后审查机制，可以说事先审查机制在当时没能启动，事后审查机制至今也尚未启动。普通法的适应化工作实际上还没有完成，甚至可以说还没有进行。

没有开展对普通法的事先审查和事后审查，并不代表回归前的香港普通法可以顺理成章、自然而然地完全过渡成为香港特区法律。香港原有普通法要成为香港特区法律的组成部分在特区生效，仍然必须进行适应化，以符合基本法的要求。第160条规定的事先审查机制由于必须是在香港回归时完成，已经不能适用于当前普通法的适应化，因此普通法的适应化只能依据第160条规定的事后审查制度进行，即“如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效”。

虽然《决定》实际上没有对普通法进行审查，但是决定中有关处理香港原有法律的原则和方式是适用于所有香港原有法律的，这包括《决定》的第1条、第4条、第5条和第6条。根据《决定》，香港普通法适应化应遵循以下原则。

1．香港普通法必须属于基本法所允许保留的香港原有普通法的范畴

《决定》第1条重申基本法第8条关于香港原有法律保留的基本原则，以确定哪些香港原有法律可在回归后继续适用。就普通法而言，其适应化应遵守的第一项原则是符合基本法所允许保留的香港普通法的范畴，即属于不与基本法相抵触且未经香港特区立法机关修改的，回归之前在香港有效实施的普通法。据此，凡与基本法相抵触的普通法，不是香港回归之前生效的普通法，不是在香港有效实施的普通法在回归后将失去其法律效力，也就无所谓适应化。

2．香港普通法必须符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的有关规定

《决定》第4条规定，采用为香港特别行政区的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的有关规定。

普通法必须符合香港主权回归的现实。“一九八四年十二月十九日，中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明，确认中华人民共和国于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权，从而实现长期以来中国人民收回香港的共同愿望。”香港普通法首先应当维护中华人民共和国对香港行使主权。为此，所有体现英国对香港统治的普通法必须被废除，其他普通法地区的普通法对香港没有法律约束力，违反“一国两制”基本方针的普通法不能适用。而且普通法必须符合香港回归后的法律地位。香港回归之后，成为中国的一个地方行政区域，地方性是香港普通法体制的主要性质之一。因此香港普通法必须维护中央权威，不能挑战全国人大和全国人大常委会的立法；香港法院只能行使有限案件管辖权，不能违反原有法律制度和原则对法院审判权的限制，也不能对国防、外交等国家行为行使管辖权；香港法院只能依据基本法行使对基本法的解释权，并遵守和服从全国人大常委会对基本法的解释。

普通法必须符合基本法的规定。包括：基本法所确立的基本法与普通法的关系，普通法与其他特区法律之间的关系；基本法所确立的香港政治体制；基本法对基本法解释和修改的规定；基本法对居民基本权利和义务的规定；基本法对香港经济、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务的规定；基本法对香港对外事务的规定；等等。普通法必须符合对香港原有法律中名称或词句的解释或适用时的替换规则。采用为香港特区法律的普通法的名称或词句在解释或适用时，一般须遵循《决定》附件三所确立的替换原则进行替换。

3．普通法必须接受基本法所规定的事后审查要求

根据《决定》第6条规定，采用为香港特区法律的香港原有法律，如以后发现与基本法相抵触者，可依照基本法规定的程序修改或停止生效。全国人大常委会有权对普通法进行事后审查，普通法也必须接受全国人大常委会对其进行的事后审查。