第三节 1982年宪法第31条的制宪意图及其特殊法理意蕴

1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过修订后的宪法，其中第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”宪法第62条规定了全国人大行使的职权，其中的第13项规定全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。从此，实行“一国两制”、设立特别行政区、实行特别行政区制度正式载入国家的根本大法，获得了宪法的保障。1990年通过的香港基本法、1993年通过的澳门基本法都在序言中载明：“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港（澳门）特别行政区”，同时规定“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港（澳门）特别行政区基本法，规定香港（澳门）特别行政区实行的制度，以保障国家对香港（澳门）的基本方针政策的实施”。迄今为止，1982年宪法已经实施32年了，根据宪法制定的两部基本法也分别实施了17年和15年。

前已述及，尽管两部基本法实施以来有着世人瞩目的成功实践，但亦存在一些悬而未决的理论和实践争议，其中如宪法在特别行政区是否有效力、是否适用以及如何适用等问题成为学界高度关注和至今尚未取得共识的重要问题，这些问题的解决又直接与如何正确理解宪法第31条的含义、性质和地位有密切的关系，这可以从前述的港人在基本法起草过程中的有关争议与内地和香港学术界对此问题的众说纷纭中得到充分展现。为解决这一问题，这里需要进一步探究1982年宪法第31条的制宪意图及其特殊法理意蕴。

一 宪法第31条的制宪意图

关于这一点，可以运用历史解释和体系解释的学理方法来分析。

首先，从历史解释角度看，1982年11月26日，1982年宪法修改草案提交第五届全国人民代表大会第五次会议审议时，时任宪法修改委员会的副主任彭真代表宪法修改委员会向大会作了《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。根据该报告的第五部分“关于国家的统一和民族的团结”的有关阐述，宪法第31条主要是考虑将来台湾回归祖国，“实现和平统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权，包括台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国的经济、文化关系不变等等。考虑到这种特殊情况的需要”。可见，这是所做的宪法特殊安排，彭真副主任委员还指出，“这是我们处理这类问题的基本立场”。这段说明显示了宪法第31条的开放性，为宪法规定的特别行政区制度适用于港澳的回归实践埋下伏笔。

关于这一点，亲历我国制定1982年宪法全过程的时任第五届全国人大常委会法制委员会副秘书长兼办公室主任的王汉斌同志有过精彩的描述，他说：“为了给处理台湾问题有法律上的根据，而又不必修改宪法，同时又有利于对台谈判，宪法第三十一条规定：‘国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。’并相应地在第六十二条关于全国人大职权中规定：‘决定特别行政区的设立及其制度。’这是根据小平同志提出的‘一国两制’的伟大构想，为解决台湾问题所提供的宪法依据。”王汉斌同志还指出：“当时中英关于香港问题谈判刚刚开始，中葡关于澳门问题的谈判还没有开始。因此，彭真同志在关于修改宪法草案的报告中只能提台湾，没有提香港、澳门，但又说了‘这是我们处理这类问题的基本立场’。这就明显地把香港、澳门包括在内了。在起草香港特别行政区基本法时，有些香港人士有顾虑，认为在香港实行不同于社会主义制度的资本主义制度不符合宪法，要求相应地修改宪法，明文规定在香港实行‘一国两制’。香港基本法起草委员会初期开会时，香港记者向姬鹏飞同志提出要修改宪法的问题，姬鹏飞同志让我回答，我答复记者说：宪法第三十一条就是专门为香港实行不同于社会主义制度的资本主义制度即实行‘一国两制’而作的特别规定，因而不需要再修改宪法。在这之后，为了进一步解除香港某些人的疑虑，1990年全国人大在审议通过香港特别行政区基本法时，还通过了关于香港特别行政区基本法的决定，明确规定香港基本法是根据宪法、按照香港具体情况制定的，是符合宪法的。现在香港、澳门已经回归祖国。实践证明，小平同志提出的‘一国两制’，对于维护香港、澳门的稳定、繁荣和发展，具有非常重大的意义。”

其次，从结构解释的角度看，我国宪法第31条对特别行政区作出规定，从逻辑结构上来说，是承接宪法第30条关于国家行政区划的规定。该条规定：“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”“直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。”“自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。”宪法第31条第一句规定，“国家在必要时得设立特别行政区”，是宪法第30条的延伸或补充。在国家决定设立特别行政区后，我国第一级行政区域就有四种，即省、自治区、直辖市和特别行政区。由于宪法第31条第二句“在特别行政区内实行的制度根据具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，不属于行政区划问题，因此，宪法把特别行政区规定作为专门的一条，放在行政区域划分的规定之后，为特别行政区的设立及其制度提供宪法依据。基于同样的道理，宪法第62条关于全国人民代表大会职权规定的第12项规定，全国人民代表大会“批准省、自治区和直辖市的建置”，紧接着第13项规定，全国人民代表大会“决定特别行政区的设立及其制度”。为什么特别行政区的设立后面要加上“及其制度”四个字？这是因为宪法本身已经对省、自治区和直辖市实行的制度作出规定，而特别行政区制度是什么，宪法本身没有作出具体的规定，需要全国人民代表大会以法律加以规定。从逻辑解释的角度看，宪法第62条规定了全国人大的15项职权，而只有第13项职权即“全国人大决定特别行政区的设立及其制度”在总则第31条有相应的规定，而全国人大的其他的职权在总则中不存在相应规定的情形，这正说明设立特别行政区的宪法条款的特殊性。由此，宪法第31条和宪法第62条第13项一起构成了建立特别行政区制度的直接宪法依据。

需要说明的是，我国宪法中还有一个条文提到特别行政区，这就是宪法第59条第1款的规定，其内容是：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。”这里的“特别行政区”是2004年全国人民代表大会通过的宪法修正案第25条增加的，使宪法有关全国人民代表大会组成的规定更加严谨。

二 宪法第31条的特殊法理意蕴

如前所论，1982年宪法第31条是在特殊历史背景下，为实现国家统一后对台湾、香港和澳门地区管理而作出的特殊宪法安排，目的是使这些地区能够实行不同于各省、自治区和直辖市的管理制度，尤其是实行与国家主体的社会主义制度完全不同的资本主义制度。1982年宪法第31条是在特殊历史背景下制定的，居于宪法第一章总纲之中的第31条是一个特别条款，它本身是宪法的组成部分，该条款并不违反宪法。它与宪法其他条款不是矛盾的，因为宪法是主权者的意志和命令，作为主权者意志最高体现的宪法作出原则性和灵活性相结合的规定，完全是主权者统一意志的体现。这种看似矛盾实质统一的现象在宪法世界里很常见，比如中国现行宪法序言一方面指出，中华人民共和国成立以后，“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立”，另一方面在第11条又规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”一方面在第19条规定，国家推广全国通用的普通话，另一方面在第4条又规定，各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由；一方面在第5条第2款中强调“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，另一方面在第115条中规定民族自治地方的自治机关“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。所以，这类现象只能从主权者有权自我设限来理解，而不宜从宪法存在内在矛盾来理解。此外，任何立宪和立法都会遵循原则性和灵和性相结合的原则，体现一般情况一般方法调整、特殊情况特殊方法调整的规律，因此不能把宪法调整社会关系的一般情况和特殊情况的条款视为矛盾对立、互相排斥的条款。

1982年宪法关于特别行政区的条款规定正是国家管理遵循普遍性和特殊性相结合的治理原理以及立宪时遵循原则性与灵活性相结合、一般性与例外性相结合的立宪规律的体现。从前述的彭真同志所做的宪法修改草案的说明可以看出，设立特别行政区制度的目的就是解决国家统一以及统一以后如何管理特殊地区的问题。

三 1982年宪法第31条的特殊法理地位

毫无疑问，宪法第31条是宪法的有机组成部分，两个基本法分别在第11条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港（澳门）特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”这说明基本法规定的特别行政区的制度和政策是宪法特别条款的产物，当然不违反宪法。在通过基本法的同时，七届全国人大第三次会议于1990年4月4日通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，八届全国人大第一次会议于1993年3月31日通过了《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》，这两个决定明确规定，两个基本法是符合宪法的，这亦说明，基本法不违反宪法。

不错，宪法第31条是一种特殊的宪法安排，这种安排允许在国家主体实行社会主义制度的前提下，台湾、香港和澳门实行资本主义制度和政策，最高国家权力机关的决定亦宣示了基本法不违反宪法。不过，我们如何从理论上证成根据和符合宪法第31条的特别行政区的制度与政策就一定符合宪法呢？换言之，如何理解宪法第31条在整个宪法文本中的性质和地位是一个具有理论和实践意义的法律问题。迄今学界的研究论著已经证成，应当把第31条规定视为宪法的一个特别条款，它本身是宪法的组成部分，不存在违反宪法的问题，它与宪法其他条款的关系，适用特别法优于一般法的原理。这种观点法理上言之成理，但论证的理据尚不充分。这里进一步从以下四个方面作出新的论证。

第一，宪法第31条处于我国宪法第一章“总纲”之中。总纲在成文宪法国家中名称五花八门，有一些国家称总纲为“总则”，如瑞士、泰国、芬兰、奥地利等国宪法；有的称“基本原则”，如意大利、瑞典、葡萄牙、阿尔及利亚等国宪法；有的称“基本条款”，如希腊宪法；有的称“主权”，如法国宪法；还有的称“国家政策之指导原则”，如印度宪法；菲律宾宪法则称“关于原则和国家政策的宣告”，匈牙利、捷克宪法称“社会制度”，巴基斯坦宪法称“导语”。我国、西班牙、伊朗等国宪法称“总纲”。各国宪法总纲通常被安排设立在宪法典的第一章。总纲的主要内容就是规定国家的根本制度、基本原则、重要方针和基本国策，是宪法有关国家基本制度、基本原则的总括性条款。总纲与宪法正文的其他规定相比，既有法律规范性和适用性的共性，也有原则性、概括性、纲领性的个性，“在整个宪法结构中，宪法总纲起着指导性、原则性和统一性的作用。”“它应是在其他条文不能适用，或适用不能解决问题时才能适用。”我国宪法总纲规定了人民民主专政制度和人民代表大会制度的国家制度、单一制的国家结构形式制度、社会主义法治的基本原则、社会主义初级阶段的基本经济制度和经济政策、社会主义精神文明建设等内容。由此可见，处于总纲位置的宪法第31条规定的特别行政区制度，属于宪法规定的单一制国家结构形式制度中与民族区域自治制度并列的国家制度，属于国家管理制度的范畴。

第二，宪法第31条授权全国人大按照“具体情况”以法律的形式规定特别行政区内实行的制度，从宪法解释的角度看，该条规定的特别行政区内实行的制度显然有别于宪法总纲其他条款规定的国家制度和社会制度的基本原则。新中国1954年的第一部宪法就确认了社会主义原则和人民民主原则，经过几十年的发展，我们已经建立了较为巩固的社会主义国家制度，这一国家制度被历次宪法包括1982年宪法确认和坚持。如果设立特别行政区并决定在特别行政区内实行社会主义制度，则根本无须作出类似第31条那样的特别性规定，因为根据中国宪法总纲的一般性规定，无论是设立一般行政区还是设立民族区域自治地方，在这些地区内实行的制度都是社会主义制度，特别行政区似不应有例外。但正因为特别行政区有其特殊性，所以第31条才明确“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，这一条款所指的在特别行政区实行的“制度”的确切含义从语义解释和逻辑解释的角度看，肯定不同于现行宪法制定时（1982年）全国的一般行政区和民族自治地方已经实行的社会主义制度，而是要根据全国人大按照具体情况另行制定的法律来确定其制度内容，至于其制度的特殊性程度怎样，内容如何，则由全国人大在制定相关法律时按照具体情况加以考虑。显然，这是宪法的一个但书，是一般法中的特别条款，是特别授权性条款。这个条款是特别行政区制度的总括性的宪法依据，是设立特别行政区及规定其制度的合宪性依据。由于宪法第31条处于总纲的位置，是与总纲其他对于社会主义根本制度和基本政策规定并列而具有重要地位和效力的条款，其但书和特别条款的特点，使得在宪法总纲适用于特别行政区时，该条款具有优先适用的地位。

第三，如果说前述证成宪法第31条授权全国人大可以通过法律按照具体情况规定在特别行政区内实行不同于宪法总纲其他条款规定的国家制度和社会制度基本原则的话，是否可以明确得出宪法授权全国人大可以规定在特别行政区实行与宪法总纲绝大部分条款所明确规定的社会主义根本制度完全不同的资本主义制度这一结论呢？毕竟，“一国两制”没有直接出现在1982年宪法条文中，而根据宪法制定的香港基本法在序言中明确规定了“一国两制”，在正文中遵循“一国两制”进行了具体制度设计，我们何以理直气壮地肯定，宪法第31条就是授权全国人大在特别行政区内实行有别于一国主体实行的社会主义制度的资本主义制度呢？从宪法解释的历史解释方法来看，当然可以得出肯定性的结论，因为前述的彭真同志所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》明确说明“台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权，包括台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变……”他提到“这是我们处理这类问题的基本立场”明显地把香港、澳门包括在内，显然“一国两制”政策隐性地包含在第31条之内，属于宪法的默示条款（Implied Terms）。更为权威和明示的证据在于，第七届全国人大第三次会议在1990年4月4日通过香港基本法的同时，通过了《全国人大关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，决定明确指出：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。”这是新中国立法史上全国人大第一次公开对一部法律进行违宪审查并作出正式的审查结论，这就从根本上排除了任何人质疑香港基本法违宪而试图提起违宪审查的可能性。不仅如此，它一方面直接肯定了根据第31条规定特别行政区内实行资本主义制度是合乎宪法的，另一方面也间接肯定了宪法第31条具有优先适用的宪法特别条款的特点。

第四，如果说在宪法总纲中，宪法第31条具有相比总纲的其他条款优先适用的特别条款的地位，那么如何处理该条款与宪法序言有关四项基本原则条款的适用关系？因为香港特别行政区也不贯彻实施四项基本原则，是否可以得出宪法第31条相对于宪法序言也具有优先适用的地位和特点？关于这一问题，需要从两个方面来看。一方面，尽管宪法序言是否具有法律效力在中国宪法学界存在分歧，但四项基本原则的序言条款显然具有法律效力，这是没有任何疑义的。序言不仅规定了四项基本原则，还规定了国家的统一、民族团结、多党合作、爱国统一战线以及外交政策等原则性内容，这些内容就其宪法规范的性质和地位来看，和宪法总纲所规定的国家制度和社会制度的基本原则有不可分割的内在联系，它们虽然置于宪法序言中，但实质具有类似于总纲条款的地位和作用，所以有学者认为，从逻辑上讲，序言规定的这些原则性内容可以移到“总纲”部分。应当说，这一观点有其合理性。因为世界各国的大部分成文宪法存在无总纲之名、有总纲之实的现象，其总纲之实需要从宪法典的条文的内容性质和逻辑关系去分析判断。总纲在世界各国宪法中共有三种表现形式，一是不作明确表示，只能从宪法的若干条文中加以判断。美国宪法是不明确规定社会制度和国家制度基本原则的典型。但它对资本主义私有制的精心保护，可以体现美国社会制度的基础。二是作部分的表示，部分地表现社会制度和国家制度基本原则的宪法以德国的魏玛宪法、瑞士联邦宪法和法国第五共和国宪法为典型。三是作全面的表示。全面表现社会制度和国家制度基本原则的是社会主义类型宪法，其总纲有名有实，结构完整，内容详尽。如果我国序言规定的四项基本原则之类的原则性内容可以视为总纲的条款性质，可以移到“总纲”部分的观点可以成立的话，则宪法第31条相对于它们这些条款具有优先适用的地位也是完全可以成立的。另一方面，“一国两制”虽然没有直接出现在宪法序言中，但它是邓小平理论的重要组成部分，而邓小平理论通过1999年宪法修正案第12条被写入宪法序言，成为四项基本原则内容的一项重要新发展，使得“一国两制”间接地成为宪法序言中的一项原则性内容，因而使得适用宪法第31条与适用宪法序言的四项基本原则具有内在的统一性。