劳动法研究

论我国无固定期限劳动合同制度之完善——以法律适用为视角

刘金祥 孙 珏

摘要：从2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，我国无固定期限劳动合同在法律适用中问题不断。在劳动者和用人单位市场地位极其不平衡的环境中，无固定期限劳动合同处于劳动者渴望签订而用人单位力图规避的尴尬地位，该问题受到了社会高度关注。然而2012年《劳动合同法》首次修正审议只对劳务派遣做了相应的调整和修订，对当下备受瞩目的无固定期限劳动合同制度并未涉及。2008年以来，最高人民法院分别于2010年和2013年发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，两个司法解释同样对当下备受瞩目的无固定期限劳动合同只字不提。本文从无固定期限劳动合同法律适用存在的诸多问题分析入手，试图提出解决问题的路径，以期进一步完善无固定期限劳动合同制度，更好地维护劳动者的合法权益。

关键词：无固定期限劳动合同 法律适用 立法借鉴 制度完善

一 我国无固定期限劳动合同制度的现状

（一）《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定

我国无固定期限劳动合同的相关规定主要见诸《劳动合同法》第14条，这一规定是从《劳动法》第20条发展而来的。《劳动法》第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》对此做了重大修改和补充：（1）第40条第1款明确了无固定期限的定义，无固定期限并非没有终止之日，而是双方没有就终止之日达成合意，就此将学界和实务界一直争议的无固定期限劳动合同的终止时间问题明确下来；（2）更改双方同意续延劳动合同这一规定，取消了用人单位同意的条件，赋予劳动者最大权利，让劳动者完全占主动，力求促成无固定期限劳动合同的签订，对劳动者倾斜保护；（3）扩大了劳动者签订无固定期限劳动合同的适用范围，除劳动者在用人单位连续工作满十年外，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，以及连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，连续订立合同的；（4）增加了事实劳动关系默认为签订无固定期限劳动合同的条款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。

（二）无固定期限劳动合同制度存在的问题

虽然《劳动合同法》第14条的规则对无固定期限劳动合同制度做了进步性的修改和补充，但是实践中往往仍然无法实现立法者对于普及无固定期限劳动合同的愿望。有数据显示，固定期限劳动合同占据着劳动合同大约70%的比例，在这些固定期限劳动合同中又存在大量的短期合同，其中三年以下的短期合同达到了80%，一年期的劳动合同签订率非常高，一年一签的劳动合同也占据了相当大的比例。与固定期限劳动合同的高占有率相比，无固定期限劳动合同的签订率则显得微不足道，国有和非国有企业的无固定期限劳动合同的签订率都保持在非常低的水平上。

为何出现这种与立法者初衷南辕北辙的结果，原因还是出自制度本身。自从《劳动合同法》颁布实施以来，围绕无固定期限劳动合同的争议便一直存在：法律的单方强制色彩过于强烈，无固定期限劳动合同的稳固性与用人单位自身的成本利益往往不相符，导致用人单位对无固定期限劳动合同的抵触成为普遍存在的现象。从法律本身来看，随着劳动合同越来越普及，无固定期限劳动合同制度的立法漏洞越发明显，在单项制度设置以及与其他制度的连接上都存在硬伤，对于一些细节的处理显得非常模糊：法律和政府颁布的行政法规之间存在落差，一些涉及劳资双方利益的平衡机制难以得到真正的实施，某些规定看似美好但经不起推敲，缺少合理的实践环境，等等。诸如上述的立法不完善使得无固定期限劳动合同的条文在一定程度上形同虚设，这些不足迫使我们进一步研究劳动合同制度，特别是无固定期限劳动合同制度，力求完善理论体系，从而尽早解决实际问题。

二 我国无固定期限劳动合同法律适用中存在的问题

（一）第三次续签无固定期限劳动合同规定形同虚设

《劳动合同法》第14条规定：“有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”在实际操作中，劳动者想从两次固定期限转成无固定期限的前提有二：一是前两次是连续的固定期限劳动合同；二是第二次固定期限到期需要续签。

实践中出现了三种规避的现象。（1）通过离职相威胁。例如，王丽红2009年3月与一家外贸公司签订劳动合同，在公司从事会计工作。对于公司的工资福利，王丽红还算满意，唯一使她担心的是工作的稳定性。公司与她签订的劳动合同时间为一年，这意味着每年的3月份都要续签合同。她的劳动合同写明“本合同××××年4月1日终止，本合同期限届满前，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同”。这意味着，如果单位在每年的4月1日前，不和她续订劳动合同，她就会失业。转眼2012年3月份就到了，公司的人事主管叫王丽红到办公室，拿出了两份文件要她签署。王丽红拿起文件一看，大吃一惊。一份文件是，员工自愿申请与公司签订固定期限劳动合同；另一份是新的劳动合同，上面写的时间还是一年，就是说这仍是一份固定期限劳动合同。“按照《劳动合同法》规定，公司不是应该和我签无固定期限劳动合同吗？”王丽红问人事主管。“你说的没有错，可法律条文是死的，人是活的。”人事主管冷静地看着王丽红说，“你如果不签这两份文件，公司就不同意和你续订劳动合同。是签文件还是离职，你自己选吧。”王丽红不得已，只能在这两份文件上签字。（2）通过签订完成一定工作任务的合同来规避。《劳动合同法》第14条第3项中明确指出第三次签订无固定期限劳动合同的前提是连续签订了两次固定期限劳动合同，这就缩小了劳动合同的范围，将以完成一定任务为期限的劳动合同排除在外。用人单位为了规避这一条款便可以在第一次签订了固定期限劳动合同后第二次签订一个完成一定工作任务的合同，这样既能达到用人干活的目的，也成功地逃避了第三次续签要签订无固定期限劳动合同的情形，因此导致《劳动合同法》第14条的第3项无法付诸实行。（3）通过变更延长手段逃避。针对《劳动合同法》第40条第3项的第二个前提条件，劳动者可能会遭遇更多的尴尬，用人单位在劳动者第二次固定期限劳动合同运行中期或者即将结束时完全有可能对合同的期限加以变更，防止合同的到期而无限延长，使第二次固定期限劳动合同成为一个事实上的无固定期限劳动合同，却始终没有无固定期限劳动合同的名分。

上述现象，使得广大劳动者纷纷叹息：“无固定”想说爱你真是不容易。

（二）各地劳动者特殊时期顺延的规定截然相反造成同案不同决

劳动者的特殊时期主要是指劳动者医疗期、女职工的三期等这些不得不暂时停工的时期。以医疗期为例，就上海和北京两地而言，在对待医疗期是否可以顺延这一问题上就出现了偏差。北京的做法是，只要是在劳动合同期限内发生就医情形，合同期限就可以顺延至医疗期满，如果此时劳动者在此用人单位工作满十年，就可以续签无固定期限劳动合同。上海的做法则是，合同期限的延续只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。所以即使由于法定顺延，劳动合同期限超过了十年，劳动合同期满，合同也可以自然终止。同样的问题出现了两种截然不同的处理，这对劳动者和用人单位而言其结果显然也是相差甚远。此外，与上海同为长三角地区的江苏省的做法则与北京相似。《江苏省关于审理劳动争议案件的指导意见》第9条规定：“劳动合同期限届满后，因下列情形而延续，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”北京、江苏、上海的规定都是在《劳动合同法》的基础上做出的适用规范，但各地做法的不统一必然会产生同案不同决，造成对劳动者的不公平对待。

（三）无固定期限劳动合同语境中的“双倍工资”规定实为摆设条款

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这一条款分为两个部分：前一款对事实劳动关系进行了相关的规制，第二款用罚则对无固定期限劳动合同的订立加以促使。然而“双倍工资”罚则法律适用主要还是围绕第一部分的事实劳动关系展开的，难以发现第二部分的无固定期限劳动合同的“双倍工资”罚则在劳动争议仲裁和司法审判中是否有过实际运用，这一空白使得《劳动合同法》第82条第2款形同虚设，成为摆设条款。

（四）签订无固定期限劳动合同要求劳动者事先提出程序的不甚合理

沈女士在公司连续工作了十年，在合同期满后，公司通知其第二天不用上班了。沈女士认为自己连续工作已经满十年，符合签订无固定期限劳动合同的情形，公司所谓的终止合同的行为构成违法解除。但公司以沈女士在合同到期前未提出续订为由不同意订立无固定期限劳动合同，双方因此闹上法庭。对于公司的说法，沈女士感到很困惑，签订无固定期限劳动合同是否一定要在期满前提出？口头提出还是必须书面提出？员工又该如何证明自己曾经提出过？如果单位只同意签订固定期限劳动合同或干脆不续订劳动合同，又该怎么办呢？

劳动者何时提出签订无固定期限劳动合同才有效，在《劳动合同法》里并无明文规定。但有一种观点认为，《劳动合同法》第14条所规定的签订无固定期限劳动合同的几种法定情形有一个共同前提：用人单位和劳动者必须有一方向对方提出续订，且要签订无固定期限劳动合同，如果这个前提条件没有达到，那么用人单位和劳动者要么继续维持现有的法律状态，要么接受既成的法律事实。同时，2008年9月18日颁布的《劳动合同法实施条例》第11条也明确规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”

据上述观点，劳动者要求订立无固定期限劳动合同，必须在双方还存在劳动关系的时候提出，不能等到双方劳动合同已过期、劳动关系已经终止后提出。对此，劳动者想要签订无固定期限劳动合同就必须在前一次的固定期限劳动合同到期前提出请求。这里出现了两个问题：一是劳动者自身要对《劳动合同法》有所掌握，需要知道提出签订无固定期限的时间要求；二是即便劳动者知道其中的规则，向用人单位提出续签的请求是否能够得到用人单位的采纳。这种情况下，预期提示会不会变成用人单位逃避签订无固定期限劳动合同的预警值得我们反思。虽然《劳动合同法》第14条及相关的条文力图促成无固定期限劳动合同的签订，但是法律并非牢不可破，它赋予劳动者的权利并不能因此就直接转化成实现自身权利的能力，这一点在劳资关系紧张的大背景下尤为突出，在无固定期限劳动合同受到各方质疑的条件下这种情形则难以避免。

（五）劳务派遣的员工不得签订无固定期限劳动合同的规定颇为不公

如今，劳务派遣已经成为劳动力市场上的一种越发常态化的用工方式，用人单位变成用工单位，与劳动者之间没有直接的劳动关系使得劳动者对劳务派遣心存芥蒂。劳动者和用人单位之间的非直接劳动合同关系以及直接的用工作业关系导致了一系列劳资纠纷的发生，这也是影响经济社会稳定的社会性问题。《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”临时性要求工作时间不超过6个月的最高规定，辅助性则体现在劳务派遣工作是为主营业岗位提供服务的次要位置，替代性一般表现为职工因脱产学习、休假等原因在一定期间内无法工作，需要他人替代岗位完成工作任务。相比于其他用工方式，劳务派遣的“三性”决定了劳务派遣往往处于劳动者和用人单位心理以及事实上的最底层，工作的动荡性和待遇的不平等使得劳动者缺少安全感和归属感，这对于用人单位和整个社会稳定都是不利的。对于劳务派遣的期限，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……”然而却没有条文明确规定劳务派遣是否可以签订无固定期限劳动合同，这一规定对用人单位而言是非常有利的，却让劳动者处于极为不利的地位，几乎没有任何能力保障自己的工作稳定。

三 域外无固定期限劳动合同立法借鉴

英国无固定期限劳动合同制度坚持着“雇佣自由”的基本理论，公法对劳动法的影响微不足道。虽然无固定期限劳动合同是主要的劳动合同类型，但是双方当事人随时可以解除劳动合同，合同订立、变更和解除十分自由，几乎不会受到国家的强制干预，主要是双方当事人来约定劳动合同的内容和期间等，仍然依据“雇佣自由”理论来调整劳动关系。美国劳动法以“雇佣自由”为基本原则，强调劳动合同双方当事人意思自治。在“雇佣自由”原则指导下制定出来的美国劳动法对于无固定期限劳动合同的签订和解除相当宽松，因此，一般情况下用人单位在与劳动者签订无固定期限劳动合同时，并不需要担心与劳动者签订无固定期限劳动合同会加大自己的负担和解除合同向劳动者支付经济补偿金。目前，无固定期限劳动合同的解除受到违反公序良俗原则和公共利益原则的限制，以及对报复性解除劳动合同等不利于劳动者的限制。司法实践当中加强了对于劳动者利益的保护，虽然美国用人单位解除无固定期限劳动合同受到了一些限制，但是那些限制条件仍相当宽松，除用人单位恶意或者报复性解除以外，其他情况下仍然保留“雇佣自由”的原则。

法国无固定期限劳动合同的内容和类型规定得非常具体，国家通过立法和公权力来强制干预劳动合同类型，保障无固定期限劳动合同的统治地位，对于我国完善劳动合同制度具有较大的借鉴意义。首先，无固定期限劳动合同在法国是常态化的劳动合同形式。法国劳动法规定了无固定期限劳动合同的条件和要求，在法律上用具体规定来严格控制固定期限劳动合同的使用范围，以确保更好地保护劳动者的合法权益。其次，法国劳动法关于无固定期限劳动合同的内容相当丰富，另外突出的特点是专门有一章对“劳动合同期限”进行规定，涉及的条文很多，规定具体全面。德国用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同比较容易，不像我国用人单位怕一旦签订无固定期限劳动合同就难以摆脱劳动者，采取各种途径规避签订无固定期限劳动合同。德国无固定期限劳动合同比较突出的特点是，正常解除与非正常解除无固定期限劳动合同的两种方式与其他存在明显的区别。台湾地区法律只在临时性、短期性、季节性和有些特定性行业允许用人单位与劳动者签订定期劳动合同，非常严格地限制其他领域适用定期劳动合同，从而保障不定期劳动合同的主导地位。日本企业为保存和发展自己，并考虑劳动者利益，与劳动者签订终身合同。日本终身雇佣制度并不是法律形式确定下来的，而是企业自发形成的，所以其没有法律效力。日本终身雇佣制度具有全国性行业规则的性质，具有比较高的权威，企业一般都受到行业规则的限制。除社会上发生经济危机或者企业本身出现严重问题无法正常运行和确实需要裁员情况之外，在企业长期上班的正式员工不得被随意解雇。一般的临时工和合同工等无法签订终身合同，只是日本大企业和少部分中小企业与劳动者签订终身合同。由此可见，日本部分具有实力的企业才能与正式员工签订终身合同，并不是日本所有劳动者都享受终身雇佣制度，而是终身制要受到一定范围的限制。日本的终身雇佣制是极为稳定的无固定期限劳动合同，与其他国家的无固定期限劳动合同存在很大的区别。

大陆法系国家和地区劳动法的共同点，几乎都是对于固定期限劳动合同的适用范围、次数、最长期限和签订条件做出了非常详细和明确的规定，使得无固定期限劳动合同成为常态化的合同类型，在保证用人单位利益的前提下保护好劳动者利益，平衡劳资关系以及维护社会稳定。但是在解除无固定期限劳动合同的条件方面存在很大的不同。法国劳动法规定，只有出现“实际的、重大原因的”情形时，用人单位才能行使单方解除无固定期限劳动合同的权利。法国法律对于正当理由进行概括性的表述，促使法律的灵活适用，避免造成显失公平和法律的僵化。而我国劳动合同法对于用人单位单方解除合同做出了十分具体的规定，使用人单位对于无固定期限劳动合同产生恐惧感，不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同，因为一旦签订了就难以解除合同。除此之外，法国政府对于大量签订无固定期限劳动合同的企业予以优惠政策，这也是法国企业愿意签订无固定期限劳动合同的重要原因。我国法律只规定了无固定期限劳动合同制度，而没有别的配套措施，这对于企业不太公平。德国劳动法不仅在法律形式上确保了无固定期限劳动合同的主要合同形式，而且还制定《解雇保护法》来进一步保证劳动者的合法权益。不过《解雇保护法》规定得相当合理，适用无固定期限劳动合同按照企业规模大小来确定，禁止适用于小企业。从这一点可以看出，德国劳动法对于小企业的发展很照顾，给中小企业发展创造了有利环境。用人单位单方解除无固定期限劳动合同的条件与法国一样，必须提出社会正当理由。我国台湾地区劳动法规定了定期劳动合同和不定期劳动合同，而且通过对定期劳动合同进行非常详细的规定，让不定期劳动合同成为主要的劳动合同类型。日本终身雇佣制合同不被所有企业适用，也不对所有劳动者适用。而我国无固定期限劳动合同不分企业规模大小普遍适用于所有企业和符合法律条件的所有劳动者，有点不切实际。

四 我国无固定期限劳动合同制度完善的建议

纵观英美法系和大陆法系国家和地区的无固定期限劳动合同制度，我们不难发现各国和地区都是立足于本国或本地区具体情况，从劳动力市场实际需要出发建立起具体制度的。相比于英美法系国家“契约自由”理念下“雇佣自由”的无固定期限劳动合同制度，我国对大陆法系国家强制性规定的借鉴更符合我国国情的需要。因此需要我们从实际问题出发，完善无固定期限劳动合同的具体规定，修补法律适用中出现的漏洞，力促无固定期限劳动合同常态化，通过修改立法、颁布司法解释、案例制度指导等途径解决以下问题。

（一）规范第三次续签的法定情形

（1）对劳动者在两次签订固定期限劳动合同后，第三次又签订固定期限合同的问题如何解决？笔者认为可以通过变更途径予以救济。对于双方第三次续签了固定期限的劳动合同，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，应予支持。首先，当双方签订固定期限劳动合同时，劳动者已经符合《劳动合同法》第14条规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，此时与劳动者签订无固定期限劳动合同就成了用人单位的义务，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同。如果双方仍然订立了固定期限劳动合同，劳动者在此固定期限的劳动合同存续期间，要求将原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应予以支持。其次，这样规定符合《劳动合同法》的立法宗旨，更能保护劳动者的利益，也与立法机关的立法意图一致。2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”

（2）劳动者对延长合同期限提出质疑，用人单位可能还会对劳动者解说两种合同事实上并无差别，用用工长期制来搪塞劳动者的异议，在目前用人单位相比于劳动者绝对强势的大背景下，以此切断劳动者要求进入第三次续签无固定期限劳动合同的可能性，使得这一条款陷入了被架空的尴尬地步。《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》针对第三次续签无固定期限劳动合同这个问题曾经有过特别说明。该草案第11条规定：“固定期限劳动合同中约定合同到期后自动延续的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。”然而在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中却没有再出现这一规定，只涉及《劳动合同法》第14条第2款，对第3项并无补充。因此，笔者认为，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同进行修订（或者司法解释）时，可以对第三次续签的前期法定情况进行研究，完善《劳动合同法》第14条第3项条款。保留《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》中对于第二次固定期限劳动合同延长期限的规定，默示合同期限结点后自动续签为无固定期限劳动合同的法律后果，降低用人单位利用合同期限的终结这一敏感时期胁迫劳动者放弃签订无固定期限劳动合同的可能性。防止劳动者第一次或者第二次固定期限劳动合同被无限延长，从而对防止合同短期化、用工长期化的现象普遍化将会起到积极的作用。

（3）《劳动合同法》对于以完成一定任务为期限的劳动合同进行了比较简单的规定，但是实际操作中这种劳动合同被大量运用在项目承包、季节性、临时性的工作中。相比于无固定期限劳动合同，这种劳动合同非常容易操作也更加节省成本，《劳动合同法》第14条第3项为用人单位提供了一个非常有利的空子，将以一定任务为期限的劳动合同置于了用工风险之外，可以与固定期限劳动合同交叉使用达到逃避签订无固定期限劳动合同的目的。应当将《劳动合同法》第14条第3项的两次固定期限劳动合同的范围扩大，将以完成一定任务为期限的劳动合同一并归入，这样将防止用人单位偷换概念，打消用人单位恶意逃避法律和社会责任的念头，保护劳动者合法利益。

（二）统一各地劳动者特殊时期顺延的法律适用

《劳动法》第29条第2项规定，“患病或者负伤，在规定的医疗期内的”，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第42条第3项也做出相似规定，“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第45条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。”这相比于《劳动法》对这块的缺失而言有了很大的进步，弥补了合同期在医疗期内期满的法律漏洞，然而从实际效果来看，问题依然存在。根据上海市《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第4条第3款规定：“因法定顺延事由，使得劳动者在同一家单位工作超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由：劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的延续只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：‘劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。’在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不得违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限劳动合同的后果纳入其中。因此，法定的延续事由消失时，合同自然终止。”

为了杜绝这一现象发生，统一各地的法律适用，需要对《劳动合同法》进行相应的调整。笔者认为无论是扩大顺延医疗期的解释还是保持原本的解释，都需要一个相对公平的处理方式。扩大解释能使劳动者顺利进入订立无固定期限劳动合同的模式中，有利于更加稳定整个社会的劳动关系。

最高人民法院通过颁布这一类指导性案例，力求全国统一正确适用法律，切实体现司法公正和司法统一，实现裁判尺度的统一和司法个案的公正。所以无论劳动合同法怎样看待这个问题，采纳扩大解释或者不扩大解释之观点，都应该对此做出规定，以免分歧。这对维护和谐稳定的劳动关系非常重要。

（三）“双倍工资”罚则与制度奖励合理并用，维护劳资双方合法权益

针对二倍条款下的无固定期限劳动合同法律适用空白，笔者认为应该对整个无固定期限劳动合同的相关条文进行分析。相比于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同具有法定强制性，对用人单位而言限制了用工灵活性，也一定程度地增加了用工成本。然而这两个合同对劳动者和用人单位进入的条件都是一样的，但是在出口的条件上却截然不同，前者宽松后者严格，固定期限劳动合同只要到期便能够终止，无固定期限劳动合同除非出现劳动者自身的严重错误否则难以终止。这一先天条件加上制度的后期设置使得用人单位想方设法规避劳动者进入签订无固定期限劳动合同的情形，这就使得《劳动合同法》第82条第2款不可避免地出现真空。所以笔者认为鉴于制度的连贯性，对于无固定期限劳动合同还需要进行进一步的论证，牵一发而动全身，只有从整个制度出发才能避免这一条款的尴尬。因此，需要协调固定期限劳动合同制度和无固定期限劳动合同制度的衔接性，在对待固定期限和无固定期限劳动合同上要做到配置合理，在进出两种劳动合同上可以考虑适用前者严进严出、后者宽进宽出的模式，给签订无固定期限劳动合同的用人单位设置制度奖励，而非一味单方强制或者强调不签订无固定期限劳动合同的惩罚措施。在无固定期限劳动合同明显缺少竞争力的大背景下，给用人单位一个考虑空间，也更多地给无固定期限劳动合同更多的生存空间，使得用人单位更多自愿性地选择与劳动者签订无固定期限劳动合同。

（四）设置合理的提前续签期限，从程序上对劳动者倾斜保护

曾经发生过一个典型案例，某公司员工历年续签合同，最后一份合同结束当日收到用人单位的解聘通知，此时此员工并不知道《劳动合同法》对劳动者提出续签无固定期限劳动合同的具体要求，于是几日后以《劳动合同法》第14条第1款为依据提出续签无固定期限劳动合同，此请求遭到了用人单位的拒绝。可见《劳动合同法》关于这一问题的设置还比较模糊，劳动者难免会因为不了解规则造成依法被解除劳动关系。另外，用人单位对签订无固定期限存在普遍的抵触，能够有办法避免与劳动者建立无固定期限劳动合同关系当然更加符合用人单位的自身利益。虽然《劳动合同法》第14条赋予了劳动者订立无固定期限劳动合同的权利，但是这并非意味着只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就必然同意。何以解忧，笔者认为《劳动合同法》要求劳动者提前提出签订无固定期限劳动合同的规定其实是非理性的。劳动合同的期满之日和劳动关系的终止之日既然是同一天，为了防止有些劳动者在不知情情况下吃哑巴亏，是否可以扩大续签的时间范围，将提出续签无固定期限劳动合同的时间从这一时间节点之前顺延至劳动合同期满后，给出一个时效范围，可以是15天或者更长。当然还需要完善无固定期限劳动合同签订的相关规定，形成一个连贯性的模式，这值得我们继续探究。

（五）修改立法，将劳务派遣员工纳入无固定期限劳动合同保护范畴

虽然《劳动合同法》没有明文规定，但是《劳动合同法》第14条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、签订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”既然《劳动合同法》要求劳务派遣签订固定期限劳动合同，那么就有可能存在第三次续签的问题。但立法本身存在一些矛盾，劳务派遣的临时性、辅助性和替代性决定了劳务派遣的工作性质是临时性的，不存在固定期限的问题，用工单位可以随时结束用工。但是《劳动合同法》为了考虑劳动者的利益以及整个社会的稳定效应，对劳务派遣又做了合同期限的强制规定，这就打破了劳务派遣用工模式。既然《劳动合同法》本身已经改进劳务派遣，那么为什么不能进一步予以改进呢？

在涉及第三次续签的问题上如果只强制规定用人单位与劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，则会衍生出更多的问题，使得劳务派遣的员工处于进退两难的境地：劳务派遣的三方当事人机制使得劳务派遣的劳动者处在尴尬的位置，与一般单位的非劳务派遣的固定期限劳动合同工相比，其劳动场所并不是劳务派遣单位本身，从而使得劳务派遣员工缺少合理的维权平台，他们的申诉也显得名不正言不顺；然而法律赋予签订强制性固定期限劳动合同又为其提供了事实上的对话权，他们完全有条件提出签订无固定期限劳动合同。劳务派遣作为目前劳动力市场无法替代的一种用工模式，劳动合同立法应当更多地考虑其实际效果，劳动者与劳务派遣公司之间的关系归根到底也是劳动者与用人单位的关系，劳动者与用人单位在连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。从劳务派遣的实际情况来看，连续签订了两次固定期限或者符合签订两次固定期限的情况非常多，但真正能够签订无固定期限劳动合同的却少之又少，当然这一点在非派遣制用工上也非常普遍，但是作为《劳动合同法》还是应当一视同仁，防止因为立法的对待偏差出现后期操作的歧视，在签订无固定期限劳动合同上应当更加开放，将劳务派遣引入无固定期限劳动合同制度的轨道上来。

总之，《劳动合同法》的宗旨是完善劳动合同制度，保护劳动者的合法权利，构建和发展和谐稳定的劳动关系。因此劳动合同立法是一个不断完善的过程，总会出现阶段性的问题和漏洞，我们要做的就是在实践中发现问题并解决问题，这是任何立法发展的必然趋势。希望本文能够给大家提供一些有用的观点和建议，使得无固定期限劳动合同制度能够更加合理有效，将劳动者的弱势地位风险进一步降低，维护劳动者合法权利，从而维护社会和谐稳定。