第二节 证据收集与证据提供

一 证据收集在传统证明责任理论中的地位

证据收集问题没有得到应有的重视，确实与证据收集的意涵一直被隐藏在“证据调查”的躯壳内有关，但如果深究起来，证明责任理论和辩论主义原理要求当事人“提供证据”总是遮断人们关注“证据收集”的视线也脱不了干系。

从现有的民事诉讼法学教科书的内容框架看，并没有为当事人收集证据留有一席之地，更不可能涉及证据收集与证据提供的关系。在传统职权主义诉讼模式下，因当事人已被异化为诉讼的客体和对象，在案件事实主张和证明方面虽被课予“提供证据”的责任，但这种责任完全是一种可有可无的、弹性极大的象征性规定，因为《民事诉讼法》在同一条还规定人民法院应当按照法定程序“全面地”“客观地”收集和调查证据。在该诉讼生态下，当事人收集证据的资格本已被剥夺，学理对当事人证据收集与证据提供的关系没有任何议论是完全正常的。但令人不解的是，在以强化当事人举证责任为突破口，以转换诉讼模式为旨趣，已进行30多年民事司法改革的今天，虽然1991年我国已颁行正式的《民事诉讼法》，并且先后于2007年和2012年对《民事诉讼法》进行两次修订，当事人提供证据的责任得到了空前的加强，基本上取消了法院依职权调查收集证据，在民事诉讼中，当事人主张案件事实和承担举证责任的理念已经深入人心，但有关民事诉讼法学教科书仍未给予当事人证据收集应有的地位，也鲜有论及当事人证据收集与证据提供的关系。

这里边有一个讨论导向的问题。中国的民事司法改革是由实务部门发动的，其着力点和突破口是强化当事人的“举证责任”。一时间，举证责任（证明责任）成为学界和实务部门议论的热点和焦点问题。举证责任被认为是证据法学和民事诉讼法学最核心的问题，被认为是民事诉讼的“脊梁”。按照证明责任原理，举证责任包括客观举证责任和主观举证责任，或称结果意义上的举证责任与行为意义上的举证责任。客观举证责任是在争议事实处于真伪不明状态时由何方当事人承担不利益风险的责任，主观举证责任则是当事人为避免败诉风险就某一待证事实自己提出证据的责任。就二者的关系而言，国内外学理和实务一向认为，客观举证责任居于主要地位，客观举证责任决定着主观举证责任的范围，主观举证责任是客观举证责任在诉讼法中的倒影。可见，在举证责任理论中，主观举证责任是缺乏独立性的，是被忽视的。即使撇开这一点，由于举证责任理论自身的局限性，加上国内对举证责任问题长期讨论的重点是举证责任的本质、举证责任的分配、举证责任的标准等，对于主观举证责任（即行为意义上的举证责任）的讨论，也仅限于对举证责任含义的探讨，即提供证据或提出证据的责任。至于负有举证责任的当事人如何“收集到必要的证据”以确保能够承担起举证责任则从未引起应有的注意。这里存在一个以当事人“提供证据”表示或取代“收集证据”的理论误区，好像一说“提供证据”，就包含着“证据收集”问题，但事实并非如此。

证据收集问题受到的冷遇也与学理和实务对辩论主义的重视程度及研究深度有关。总体而论，我国民事司法改革是以转换诉讼模式为主线的，即改革的主题是弱化法院职权主义诉讼模式，倡导和逐步实现当事人主义诉讼模式。在逻辑上，作为当事人主义诉讼模式理论核心的辩论主义原理应当得到深层次的研究和挖掘。从实际情况看，学理和实务虽然也对辩论主义给予了一定程度的关注，但重视的程度与其地位和作用相比是远远不够的，对其研究的深度和精细化程度也远未达到其应有的水准。一般认为，古典辩论主义原理包含三大命题：一是当事人没有主张的事实，法院不得将其作为裁判的基础；二是当事人之间没有争执的事实，法院不应对其真伪进行调查，而应直接将其作为裁判的基础；三是当事人双方发生争执的事实应当由当事人提供证据加以证明，法院不得依职权调查收集证据。在这里，第三个命题意味着当事人有权利对发生争执的事实“提供证据”予以证明。如果往前再走一步，既然当事人有权利且必须“提供证据”证明案件事实，那岂不就意味着当事人必须“收集证据”？关键的问题是，学理和实务没有按照逻辑往前再走一步，更没有把“当事人如何收集证据”作为讨论的热点。因此，辩论主义原理与举证责任理论一样，都存在一个以当事人“提供证据”表示或取代“收集证据”的理论误区。

实际上，即使在职权主义诉讼模式下，学界也不认为“提供证据”和“收集证据”是可以画等号的。有学者认为，提供证据与收集证据是两个不同的概念。提供证据是指诉讼当事人或其他公民把自己所掌握的书证、物证等交给有关司法机关。在司法实践中，刑事自诉案件中的当事人和行政诉讼中的当事人，都会向人民法院提交一定的证据，但他们不是收集证据的主体。根据《民事诉讼法》规定，当事人及其诉讼代理人有权收集证据。这是为了便于他们履行举证责任。但是，由于法律并未规定他们收集证据的方式，其权利的行使必受局限，这一规定的作用如何，还有待于实践的检验。也有学者认为，“提供证据是指当事人向人民法院提供自己占有的和通过收集取得的各种证据和证据线索。调查收集证据是指人民法院在诉讼中依职权调查收集证据”。应当注意的是，这些观点虽然将当事人提供证据与法院调查收集证据相区别，但其前提条件是根本不承认当事人是调查收集证据的主体，只是将当事人作为提供证据的主体。

二 证据收集与证据提供的区别

本书认为，当事人收集证据是指基于程序主体性原理，由当事人依法向对方及第三者收集证据的行为。而提供证据是指依据证明责任原理，由当事人把自己掌握的证据交给法院的行为。二者虽然存在一定的联系，但其区别是相当大的。从时序上说，当事人收集证据是提供证据的前提，提供证据则是当事人收集到证据后作为裁判者认定案件事实根据的下一个必然继起的阶段。在职权主义诉讼模式下，当事人提供证据仅仅局限于自己掌握的证据和证据线索。在当事人主义诉讼模式下，当事人提供的证据除自己掌握的证据和证据线索外，主要是通过收集得来的证据。因此，提供证据就成为当事人收集证据直接的、形式上的动因，而当事人收集证据则对提供证据责任的履行具有举足轻重的作用。

当事人收集证据与提供证据在许多方面都存在明显区别，甚至是根本不同，其具体体现在如下几个方面。

其一，依据的原理不同。当事人收集证据的主要依据是司法民主原理和程序主体性原理。我国台湾学者邱联恭认为，基于国民主权的原理、法治国家原理及尊重人的尊严之原则，并依宪法上保障诉讼权、平等权、生存权、财产权、自由权等基本权之旨趣，任何人的人格均应受到尊重；对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序进行充分攻击防御、陈述事实上或法律上意见或辩论等机会，借以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，俾不致在该程序上被处遇为受支配之客体。此项基于宪法上保障旨趣所承认之程序主体性原则，对于立法者、法院及程序关系人（含当事人），在程序之前阶段应成为行为规范，在程序之后阶段则应准为评价规范，分别发生作用。可见，当事人收集证据、亲历诉讼过程和参与诉讼程序是司法民主原理和程序主体性原理的直接要求。当事人提供证据所遵循的则是证明责任原理。依据证明责任原理，凡诉讼必有胜败，证明责任及其分配的实质就是对诉讼风险的分配，正所谓“证明责任之所在，乃败诉之所在”。为避免败诉风险降临到自己身上，提供足够的证据或证据线索，尽可能说服法官对自己的主张形成心证不仅是必要的，也是最基本的。

其二，与诉讼模式的结合不同。当事人收集证据是与当事人主义诉讼模式联结在一起的，甚至可以说，当事人收集证据本身就是当事人主义诉讼模式的明显标志之一。在职权主义诉讼模式下，因诉讼被完全视为国家行使公权力的行为，当事人的程序主体权、处分权受到挤压，甚至当事人被异化为诉讼和审判的客体，当事人收集证据的资格就被剥夺了。当事人提供证据基本不受诉讼模式的影响，它既可以与当事人主义诉讼模式相结合，也可以与职权主义诉讼模式相联结。无论是当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式，为了查明或无限接近事实真相，作出相对公正的判决，都需要当事人把自己知悉和掌握的证据交给法院。但这与收集证据是两码事，它没有资格的限制。

其三，性质不同。无论是基于程序主体权还是诉权，在性质上将收集证据作为民事诉讼当事人的一种诉讼权利已成为学界的共识。关于当事人提供证据的性质，迄今为止，学界尚无人对其单独进行研究。不过在研究证明责任的性质时，多数观点都是立足于当事人提供证据的，因此，也可以说学界对提供证据的性质已进行了较为深入的研究。英美法系因注重实践及对抗制的采行，从来都认为提供证据是当事人的责任。在大陆法系曾先后出现过权利说、义务说和负担说，并以后者为目前的通说。我国学界也曾提出过多种观点，影响较大的主要有权利责任说、义务说和负担说。这三种观点虽存在一定的差别，但其共性是都不认为提供证据是当事人纯粹的权利，至少有责任、义务或负担的某种属性。在实行证据裁判主义的现代国家，诉讼的胜败是由法官运用证据认定事实进而作出判断的，当事人提供证据的目的就是要说服法院相信自己所提主张的真实性并支持自己的主张。无论如何，它都带有不得已而为之的成分。这一点与调查收集证据作为当事人纯粹的权利是不可同日而语的。

其四，目的不同。由当事人收集证据是为了保障当事人能够参与诉讼程序，体现其程序主体地位，从而实现程序公正和实体公正，提高诉讼效率，避免由法院包揽证据调查收集情形下所导致的裁判不公。而提供证据的目的主要是说服法官形成支持自己所提主张的心证，并非要亲历诉讼过程，追求“看得见的正义”。同时，由当事人提供证据也很难说会提高诉讼效率。

其五，所处层面和阶段不同。有学者认为，司法证明像一条流水线作业，它的四个基本环节是取证、举证、质证、认证。在当今世界任何国家的诉讼活动中这四个环节均不可或缺，它们共同构成一个完整的体系。离开任何一个环节，司法证明都会成为残缺的链条。如果套用这一“流水线作业”来说明当事人收集证据与提供证据所处的层面和阶段，那么当事人收集证据就相当于取证，而当事人提供证据则相当于举证。当事人收集证据在前，提供证据在后；当事人收集证据在程序参与、程序保障的层面上展开，提供证据在证明责任层面上进行。

其六，行为主体不同。在现实诉讼模式下，收集证据的主体可以是当事人，也可以是法院。一般是以当事人为主，法院处于辅助地位。而提供证据的主体应当是各方当事人，不应包括审案的法官。因为即便是法院在特殊情况下依职权调查收集的一部分证据也总是对一方当事人有利，对另一方当事人不利。如果由法官提供和出示的话，就会形成不便于质证甚至法官不中立的局面。

其七，指向对象不同。当事人收集证据指向的对象是对方当事人及第三者知悉或掌握的证据；而提供证据指向的对象是当事人自己掌握的证据或证据线索。同时，当事人对收集到的证据首先是自己保管；而提供证据是把证据交给人民法院。