第四节 中国特许取水权制度考察

一、中国特许取水权制度发展概况

我国取水制度的产生与发展与农业生产密切相关。自古以来，我国就以农业为主要的生产部门，农业是立国根本及社会经济的基础。而水与土地作为农业的必备生产要素，影响农业的兴衰，从而关系着经济的发展，社会的安定以及国家的富强与贫弱。由于土地与水资源关系密切，在取用水资源的过程中，必然在土地所有者与取水者之间产生相邻关系，引起一定的利益冲突。同时，人们的生活用水、渔业、水运、水碾以及水磨等取用水之间也会引起一定的水事利害关系，这样，取用水资源便成为最早发生公共关系的领域。为了协调和处理好公共关系，平衡各方的利益，便出现了约束各方取用水的规定和制度。

在我国封建社会时期，有关水资源的法规在春秋时已经出现。各诸侯国为了发展农业，使国家富强，都把兴修水利作为重要措施，并加以立法。《管子·立政》记载：“决水潦，通沟渎，修障防，安水藏，使水虽过度，无害于五谷。岁虽凶旱，有所粉获，司空之事也”。这是春秋末年国家立法专设司空，其职责是兴建和维护水利工程，确保农业生产用水。秦统一后，在立法中有关于取用水的条文，其中《田律》规定：“春二月，毋敢伐材木山林及壅堤水”，并严格规定凡遇旱、涝、风、虫等灾情，县政府必须按照所要求的时间向中央呈报灾情。

为了做到合理用水、避免纠纷、上下游兼顾，汉代实行均水，规定了取用水的制度。西汉制定了我国最早的专门农田水法规，据《汉书·倪宽传》记载：“倪宽表奏开六辅渠，定水令以广溉田。”虽然，《水令》条文未详，但内容应与合理分配使用水资源有关，目的是使人民按令用水，上下相安。西汉后期则制定了“均水约束”，对取用水量进行限制，要求按需均衡取水，以免无端争水。据《汉书·循吏传·召信臣》记载，召信臣迁南阳太守，“为民作均水约束，刻石立于田畔”。虽然，此举是“以防分争”，但透过这一事例可以推测，汉朝已经出现了对水资源管理和使用的相关制度。

随着古代社会经济的发展，因水资源分配不合理造成的矛盾越来越多。为此，唐代制定了更为系统、科学和严厉的水资源管理法律制度。唐朝水资源立法散见于朝廷颁布的法律、法规中，如《贞观律》、《永徽律》、《大唐六典》、《水部式》等等。其中《水部式》是中央政府的水资源立法，也是现存最早的全国性水资源专门立法。现今的《水部式》只是一个残卷，仅有29个自然条，约2600余字。《水部式》内容十分丰富，主要包括水利管理、水碾设置及用水规定、运河船闸的管理和维护、桥梁的管理和维修、渔业管理、城市水道管理、水事纠纷的协调和管理，是一部综合性的水资源立法。

首先，《水部式》明确规定取用水的标准和管理办法，以避免无谓的纷争。《水部式》规定在干渠中“不得当渠造堰”，斗门“不得私造”；规定按用水部门的重要性规定用水次序，实行轮灌，延长用水时间，改善灌水技术等。例如，《水部式》残卷第一条就体现了按田亩面积平均取用水资源：“凡浇田皆仰预知顷亩，依次取用。水遍，即令闭塞，务使均普，不得偏并。”对于农田灌溉用水，《水部式》也有规定，如灌区设渠长和斗门长，其职责是合理分配灌溉用水。

其次，《水部式》规定取用水秩序，平衡了不同取用水者之间的利益关系。水资源的开发利用往往是多种利益的体现，为了保证对水资源进行综合利用，提高用水效率以及维护社会的稳定和经济的发展，《水部式》专款规定了取用水的顺序，以解决用水的矛盾和冲突。例如，处理灌溉用水和航运以及水碾、水磨的用水矛盾，其中《水部式》残卷第二十二条规定：“运已了及水大有余，灌溉须水亦听兼用。”同时还规定：“凡有水灌溉者。碾磑不得与争其利。”

最后，《水部式》规定了取用水的权利与义务，体现了立法的合理性。权利与义务是法律关系的组成部分，其规定的合理与否则是法律权威性与持久性的保证。如对用于灌溉的水利工程的兴修与维护涉及到合理的出工、物料、出资等问题，《水部式》规定将其与受益联系起来，一般按照灌区内受益面积进行摊派，如“计营顷亩，共百姓均出人工，同修渠堰”。同时，对于取用水资源管理也进行规定，一般设有管理机构，并由政府给予监督和管理，管理水平还作为主管官吏政绩考核的主要条件。

此外，唐代还从各个不同的角度制定对水资源利用和管理的法律，如《唐律疏议》和《营缮令》。在基本法典《唐律疏议·杂律》中有关于修护堤防以及相关责任条文，主要包括主管官员不及时修筑堤防而导致灾害者，按情节严重程度惩处；对于掘堤盗水灌溉而引发决溢者和故意破坏堤防者有相应的刑事处罚。在专门的建筑法规《营缮令》中也有关于堤防的条款，例如：《营缮令》规定：“诸侯水堤内不得造小堤及人居其堤内外各五步并堤上种榆柳杂树”。

唐律对后世有重要影响，宋、元、明、清代在水资源方面的立法大都承袭唐制，仍然保留着汉和唐代的基本法律思想。《宋刑统》和《明会典》中有关不修堤防和盗决堤防致灾的量刑都和唐律基本相同。

宋代为了加强水资源管理，制定了更为详细的法律，并以熙宁二年（1069年）由制置三司条例司颁行的《农田水利约束》（又称《农田利害条约》）最为著称。《农田水利约束》是一部鼓励和规范兴修水利保证农业生产灌溉的法令，是王安石变法的主要产物之一，其主要贡献在于加强了官府对水利工程的管理。由于《农田水利约束》的推动，大大调动了全国人民兴建水利工程的积极性，大力发展了农业。宋仁宗时，颁布的《疏决利害八事》是用以专门解决水事纠纷的法规。

在明代，《大明律·工律·河防》中有关于盗决河防、失时不修堤防、侵占街道、修理桥梁道路的规定。清代，关于典章制度的专书中水资源的条文更为详尽，最具代表性的为光绪年间撰修《清会典》100卷，其中河工19卷，海塘4卷，水利8卷，共计31卷之多，条文规定得相当细致。

近代以来，随着我国社会结构的转型、法制近代化的启动，水利法制体系的发展也步入了新的阶段。民国时期，水资源立法较为突出，不仅数量多，种类全，而且质量也最高。1930年国民政府行政院颁布了《河川法》，该法在水资源立法方面有两条突出的贡献：第一，确定水资源国家所有；第二，确认了水资源习惯的法律效力。1942年7月，国民政府颁布了中国近代第一部《中华民国水利法》，并以此为核心构建了一套比较完善的水利法制体系。《水利法》共 9章 71条，主要包括四方面的内容：①法定各级水利管理机构及其相应的权限；②确认水资源为国家自然资源，使用水源必须首先取得水权，实施水权登记程序；③制订水利工程设施的修建、改造及管理的审批程序；④非工程水体即滞洪湖区、泄洪河道的管理。为配合《水利法》的实施，1943年3月，制订了《水利法施行细则》，对《水利法》各条款进行具体的阐释。

这部《水利法》，经过1955年、1963年、1974年、1983年、1999年、2003年的七次修订，在我国台湾地区一直沿用至今。

新中国成立以来，我国水资源的有关法律制度变化较大。总体而言，以1978年为界，分为计划经济时期水资源法律制度和法制化时期的水资源法律。清代，关于典章制度的专书中水资源的条文更为详尽，最具代表性的为光绪年间撰修《清会典》100卷，其中河工19卷，海塘4卷，水利8卷，共计31卷之多，条文规定得相当细致。

建国初期，我国明确规定水资源属于国家所有，并成立的主管全国水资源的中央管理部门——水利部。当时的水资源管理有关制度明确规定，水资源为国家资源，属于人民所有。任何个人或机关团体取用水资源，均需向水利机关申请取得用水权利，这项权利指的是水资源的使用权和受益权。这说明，我国取水许可在建国之初已经有了明确规定。但是，由于在实践中忽视了管理，并且政治运动不断，使有关水资源的制度并没有发挥应有的作用。

1978年以后，我国大力建设经济，客观上已经对水资源开放、利用、保护以及管理有了新的要求。在此背景下，迫切需要进行水资源立法，1988年我国颁布了新中国的第一部《水法》。从此，我国进入了水资源管理法制化的时代。《水法》界定了水资源概念，明确水资源权属问题和管理机构，规定了以流域与区域管理相结合的管理模式。为加强水资源管理，节约用水，促进水资源合理开发利用，1993年国务院颁布了《取水许可制度实施办法》，开始贯彻特许取水权制度。随后，水利部在1994年发布《取水许可申请审批程序规定》、1996年发布《取水许可监督管理办法》、以及1995年发布并经1997年修正的《取水许可水质管理规定》，形成了较为具体可行的特许取水权制度。

特许取水权制度是水权制度的重要组成部分，是我国水资源管理的基础制度；为政府依法调控水资源需求，实现我国社会和经济的可持续发展提供了重要保障。由于水资源是一种基础性不可替代的自然资源，同时具有经济性和战略性，因此，从新中国成立以来，我国水资源立法一直受到政府极大的关注，并有明确的立法；随着社会的进步，特许取水权制度法律不断发展，形成了目前较为全面的制度。

进入21世纪以来，我国社会经济发展与水资源状况变化，已经需要对过去的立法进行修改。2002年，我国《水法》进行了修订，这次修订经过了8年的时间，在总结了原《水法》实践经验，借鉴国外的有效管理模式的和立法经验的基础上形成。在水资源权属、用水许可与有偿使用、管理模式、水资源规划与配置、水资源开发利用和保护、节约用水以及水事纠纷处理与法律责任方面取得了较大的突破。

随着我国社会经济的不断发展和行政管理体制改革的逐步深入，特许取水权制度在实践中面临着新问题：第一，建设节约型社会的战略目标对合理配置水资源、节约利用水资源提出了更高的要求。第二，按照2002年修订的《水法》规定，需要对取水权加强统一管理，强化流域统一调度，保证水资源管理的整体性，避免地区分割与部门分割；第三，依照行政许可法的规定，需要进一步明确取水许可的条件和程序，增加水资源配置的透明度，便于社会监督；第四，水资源费征收管理和特许取水权制度密切相关，由于《取水许可制度实施办法》没有规范水资源费问题，导致实践中出现水资源费政策不统一、征收程序不规范、使用方向不合理等问题，有必要在总结地方实践经验的基础上，对其予以适当规范。为此，国务院通过了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并于2006年4月15日起正式施行。

为了更好的实施特许取水权制度，2006年4月12日水利部向全国下发了关于实施《取水许可和水资源费征收管理条例》文件，指出全面推进总量控制与定额管理相结合的水资源管理体系建设，建立完善取水总量控制与定额管理相结合的水资源管理体系，是贯彻实施《取水许可和水资源费征收管理条例》的核心，是落实国务院提出的“十一五”期间在我国初步建立国家水权制度的重要基础工作。2007年12月5日水利部公布了《水量分配暂行办法》，并于2008年2月1日开始实施。《水量分配暂行办法》首次对跨省、自治区、直辖市的水量分配，以及省、自治区、直辖市以下其他跨行政区域的水量分配的原则、分配机制、主要内容等，作了比较全面的规定。《水量分配暂行办法》在初始水权分配的关键环节上完善了法律制度，与2006年颁布实施的《取水许可和水资源费征收管理条例》互为补充。2008年3月13日水利部公布实施了《取水许可管理办法》，对取水许可实施中需要进一步明确的事项做出了具体的规定，已经从总体上提出了不同水源地、不同取水工程的取水许可和水资源费征收管理的原则、方法、程序和法律责任，对于完善取水许可制度、增强有关制度的可操作性、推进取水许可制度的实施具有重要意义。

二、中国特许取水权制度评析

（一）历史上取水权制度评析

我国历史上的水资源取用法律制度与农业发展关系密切。水利灌溉是农业发展的生命线，尤其在我国的古代社会，水利工程具有超越一切的重要性。从我国历史的发展来看，一个朝代的兴衰与水利兴废总有着一定的关联性，如汉代均水、宋代王安石变法。由于水资源的取用和管理不仅仅是一个关系着具体用水区域、团体或个人经济考量意义上的利益得失，更是一个关系者国家政治生活的重大问题。所以，我国古代的水资源立法便围绕管水、用水和分水的问题形成了不同层次的法律制度体系。从某种意义上而言，取用水资源法律制度的变化是区域、社会和国家在历史发展的过程中，不断交织，共同推动的结果。正因为如此，我国古代水资源制度表现出多种形式并存的特点，既有国家正式颁布的法律（令），也有乡规民约、风俗习惯等民间的调控方法。因而，古代中央和地方都制定了一系列的用水法规，其中包括用水量，用水次序、用水时间等内容，这些都在现代水资源法律制度中有所体现。

近代以来，国民政府颁布了中国近代第一部《水利法》。作为中国法律近代化的一个重要组成部分，《水利法》吸收了西方近代水利法法制的先进因素并结合中国国内的用水实践，明确界定水权为水资源使用权与受益权，并以成文法的形式确立下来，作为水资源分配、利用的制度性依据。可以说，当时以《水利法》为核心而颁布的配套法规，共同构成了中国近代的水权法律体系。这一时期的立法明显表现出国家对于水资源社会性和公共性的认识，开始改变私有权绝对理论，代之以社会公平、正义的理论，以实现水资源利用价值的最大化、最优化。

（二）新中国成立后的特许取水权制度评析

新中国成立后，我国很长一段时间实行计划经济。当时，我国水资源管理制度是以水资源所有权公有制为基础的非法律制度安排为主，更多的是以政策、方针的形式管理水资源。在当时生产水平的条件下，水资源相对丰沛，水资源的取用处于开放状态，开发利用水平更多受到生产能力和取用成本的限制，取用水资源还没有出现明显的竞争性和排他性。1978年以后，随着改革开放的不断深入，水资源开发利用出现了新的状态，我国开始对更加科学地利用和管理水资源进行探索。1988年的《水法》对于规范水资源的开发利用行为、保护水资源、防治水害、促进水利事业的发展，发挥了积极的作用。

近二十多年来，随着社会经济不断发展，1988年《水法》中有些规定已经需要进行调整和完善。2002年针对原《水法》的不足，在水资源管理、水资源权属、用水许可与有偿使用、水资源规划与配置、水资源开发利用与保护、节约用水、水事纠纷与法律责任进行了规定。由于本文将在下文中以现行《水法》为基础，专章分析我国现行特许取水权制度，故在此不赘述。