第1章 序

读一篇美国学者的文章，文章中反复提到“像法律人一样思考”（thinking like a lawyer），我对这个短语产生了一点兴趣。按照作者的说法，“像法律人一样思考”意味着相信法律工具（首要的是对抗制）是解决所有难题的理想手段。如果与法律制度无关的某一生活领域的事项出了问题，这个解决手段会将法律制度扩张到该领域。在英美人眼里，

“法律人”包含受私人委托的律师，也包括在检察机构从事诉讼活动的律师（检察官被称为“控方律师”），甚至在法庭上执槌司法的法官。所以，在这里，对“法律人”一词不妨作宽泛理解。

像法律人一样思考，应当是指一个人的思维方式具有律师思维方式的特性，这种特性植根于法律职业的特性、法律活动本身的传统和性质。它是一种职业习惯，一种角色心理，是养成的，熔铸在律师的群体属性里。我想，一个法律人的意识构造中应当包括如下要素：

现代诉讼中实行证据裁判主义，认定案件事实应依赖于证据，证据是律师武器库中的制胜利器，法律人进行诉讼活动和诉讼外的咨询代理活动，不能不注重证据。有证据意识者，能够注重保全证据、提供咨询意见或者辩论言之有据（证据）、依证据为判断。对于检察官来说，更是有一分证据说一分话，有七分证据不说八分话（胡适）。

律师以维护权利为己任，受私人委托的律师，基于维护当事人利益的目的进行活动，应勇于和敏于维护权利。作为

“控方律师”的检察官，不但要维护被害人的权益，对于嫌疑人、被告人的权益，也要加以公平注意。故而许多国家的法律要求检察官对待有利于和不利于嫌疑人、被告人的证据应一律加以注意，以维护其正当权益，体现和实现正义。法官居中裁判，更应有尊重当事人自由权利的强固意识，否则怎么配做“上帝”在人间的代理人？要知道，裁判人之善恶的法官的位置是人间的法官代坐的。

公平竞赛（fair play）旧译“费厄泼赖”，来源于竞技中的概念。在运动场上，公道待人，注重竞技的公平性，不但与本队的队员通力合作，即使对竞争对手也尊重其人格。流风所及，在政治舞台和司法领域，亦以公平竞赛为原则。这一原则，来源于英国，人们素来认为，“英国政治家的风度是在球场上养成的”，英国的对抗制诉讼也表现出鲜明的公平性质。在诉讼中，公平竞赛意识促使人们遵守自己的本分，在行使自己的权利的时候，亦尊重对方的权利，在司法竞技中不逾矩，不以不正当手段拆对方的台，而以正当手段追求胜诉。

法律人有证据意识、权利意识、公平竞赛意识，归结到一点，是信赖法律的正当程序能够实现正义。在这种信仰的支配下，出现纠纷时，自然会选用正当程序作为解决问题的方式，并且为了使法律工具保持有效性，能够自觉抵制败坏法律程序纯洁性的做法。如果法律人对法律工具失去信仰，就会为获得胜诉而大肆钻营，就会竞相逐利而不择手段，从而进一步败坏司法环境，最终使法律工具在解决人们的纠纷中被弃如敝屣。

无须强调，“像法律人一样思考”中的“法律人”，是“真正”意义上的法律人，是有正义感、道德感的法律人，只有这样的法律人才能够如此思考。毫无道德感和正义观念的法律人，其意识构成有别于此。这样的法律人越多，司法越颓败。

从事法律工作的人，“像法律人一样思考”，能够培养出一种公平诉讼的风气，以及对法制信赖的风气。社会中多数人能够“像法律人一样思考”，则法治的社会基础就容易形成，社会正义就容易得到维护。对于社会法治意识来说，法律人建立起一种道德秩序，树立一种形象，有助于促成和强化这种意识，法律人通过自己的行为和思考方式可以对社会产生良好的影响，起到一种示范作用，从而促进司法环境的改善。所以，当我们想到“像法律人一样思考”这样的概念时，心目中的法律人应当是值得信赖的，值得尊重的。