导论 上海自贸区法治建设纵览
中国的改革开放始于1978年，至今已经走过将近40年，经济、政治、社会与文化等方方面面都发生了一系列重大的变革，尤其是法制建设，经历了一个推陈出新的历程，起到了为经济社会的改革开放提供制度支撑的作用。有论者指出，中国30年来，从经济社会的视角来看，大致有过三次比较大的法律体制的变革。第一次是改革开放初期（20世纪80年代），中国的一些基础性法律制度得以制定和确立；第二次是20世纪90年代初期，市场经济的合法性与合宪性地位被确认之后所引发的法律制度的变革；第三次大的法律制度变革发生在21世纪初期，这是中国加入世界贸易组织所引发的。从时间节点看，过去三个体系性的法律制度变革间隔时间都在10年左右，各自都有代表性的法律制度的变迁，其发挥的作用都是根本性的，对于中国社会的经济发展，对于中国全方位的改革开放，都起到了继往开来、融通中西的法律制度保障作用。
中国经济社会的进一步发展，以及深度融入经济全球化，势必要求中国的经济体制以及相配套的法律体制展开新一轮的变革和创制。在新一届党中央的领导下，一个建设中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的重大战略决策被制定出来，一种新型的经济创新模式应运而生，与此相对应，一个服务于上海自贸区的法律体系也就逐渐被构建起来。上海自贸区的建设不单单是一个经济事件，也不单单是中央的一个重大的经济决策，它的创建标志着中国的改革开放进入一个深水区，中国经济社会的变革从国内进入国际，从经济步入法政，一个涉及中国政治、经济、社会的全方位的变革由此拉开大幕。考察上海自贸区四年来的法制探索的历程以及制度实践，我们可以把这次刚刚开始的法制变革视为自改革开放以来我国法律体系的第四次大规模变革，是中国法律制度与世界接轨、走向世界的一次重大跨越式发展，当前上海自贸区的法治试验会在未来相当长的一段时期内形成一个从局部改革探索逐渐扩展为全国性法律制度变迁的渐进演化过程，并对中国的法治现代化具有举足轻重的意义。
一 上海自贸区创设的法制前提
中国加入世界贸易组织以来，国际与国内的形势都发生了深刻的变化。如何进一步应对国际经济的挑战以及调整与改革国内经贸结构，寻找新的增长点，成为中央经济工作的一个中心内容。为此，中央决定把经济改革的步伐加速，把改革开放向深水区跨越，以破除由于利益固化所导致的经济下滑。2013年7月3日，国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（下文简称《总体方案》）; 8月22日，国务院正式批准上海自贸区成立；8月26日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过决定，授权国务院在上海自贸区等国务院决定的试验区内暂时停止实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等相关法律规定，并确定于当年10月1日起施行，同时授权国务院对上海自贸区内实施的新的法律、法规负责解释；9月29日，上海自贸区正式挂牌；11月15日，中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又专门提出切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，使得上海自贸区建设终于获得最高的政治认同，正式上升为一项国家经济社会发展的新战略。
《总体方案》赋予上海自贸区建设的历史定位是“肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命”。应该看到，党中央、全国人大常委会和国务院对于上海自贸区的定位是有深刻含义的，它是中国经济社会应对国内外各种挑战的一个必然选择，是中国全面融入全球和区域经济一体化过程中的一次深度的“试水”。上海自贸区肩负着中国经济体制变革中“制度创新、先行先试”的历史使命，自贸区的试验既包括对国内旧体制的突破，也包括对国际新标准的借鉴，是一个中外体制在新的水平和制度空间内的融合，由此探索出来的机制、模式和经验乃至教训，都具有示范性的价值，都成为今后在全国拓展的强有力的依据。为此，习近平总书记在2015年3月5日召开的十二届全国人大三次会议上海代表团审议会中特别强调指出，上海自贸区要“着眼国际高标准贸易和投资规则，使制度创新成为推动发展的强大动力”。
上海自贸区作为一个自由贸易的试验区，其涉及的领域是多方面的，在投资、贸易、金融、监管等领域构成了一个系统性的经济体制，但所有这一切都需要有一个法治化的制度保障，因此，作为自由贸易试验区，首要的一个基础就是法制构建，如果说上海自贸区是一个制度创新的新领域，那么法制创新则是其中最重要的拱心石。对于法制创新的重要性，《总体方案》中是有明确规定的。它要求上海自贸区“经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法制化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务”。
检点上述上海自贸区建设总体目标中的法治内核，我们可以看到，它既包含着对现有法律制度的挑战以及后者的抵抗，又孕育着法治创新的勃勃生机，它是危机与新生二元对峙的一个试验区，是改革开放的一个新领域，是中国探索面向国际经济和市场经济的一次大转折的前沿阵地，其成败利钝关系着中国改革开放的未来前景。
首先，上海自贸区因应世界经济的新变化，需要重新调整中国现行央地权力配置格局，激发地方自主创新的活力，变革现行中央政府的权力配置，加快政府职能的转变，更新政府管理方式，实现国际化、法治化的新权力配置，从而探索建立一个与高标准国际贸易和投资规则相适应的行政管理体系。这样一来，实际上就意味着面临一个突破原有制度架构内的法律授权之难题。作为国务院批准的规范性文件，《总体方案》确定的先行先试事项指向的是制度创新与进一步改革开放，为此需要调整的法律内容涉及税收、海关、金融、外资、贸易等国家事权，它们专属于中央立法权，而地方事务上的权力配置与调整，要达到自贸区所要求的制度创新，就需要突破现有国家法律和行政法规的规定，尤其是必须获得全国人大常委会和国务院的“双层授权”。然而，授权地方停止适用现行有效的法律之合法性、必要性和合理性，并没有形成恰切的整全性途径和正当性依据，涉及行政审批等有关部门的核心权力，很多早就被一些国家法律和行政法规所固化，即使全国人大常委会授权国务院暂停三部法律的实施，这也只是一个起步，如何沿着这个关口一路“削藩”，破除旧有法律体制的积弊，绝非轻易之事。随着上海自贸区改革的进一步深入，授权调整的法律法规数量与日俱增，特别是《立法法》颁布之后，全国人大常委会如何授权地方立法至今尚无先例，因此上海自贸区如何在立法权方面更多地发挥自主性的创新功能，以及如何获得全国人大常委会和国务院的授权以便进行行政管理方式国际法、法治化变革，在授权资格、授权方式和授权程序等方面，仍然是一个有待解决的法治难题。
其次，上海自贸区要实现行政管理的法治化，与国际相接轨，从而达到与高标准国际贸易与投资规则相匹配，还面临着监管体制上的权力博弈的难题。上海自贸区以集中行使原先分散在不同部门的行政执法权为基准，设立了管委会综合执法机构，集中统一行使执法权和监督权。这一举措对于根除不同行政执法机关的法定职权竞和重复、交叉多头执法以及行政部门之间相互推诿、扯皮摩擦、效能低下等弊端，当然是一件积极有益的事情，同时也是实现“小政府”的全新执法理念以及厘清行政执法边界、开放经济社会自主性的一个新举措。但是，这一新举措无疑搅动了部门利益的“奶酪”，由此遭到了各种行政部门的有形和无形的抵制，关于行政监管的权力博弈逐渐形成。在这个权力博弈的游戏中，自贸区所能够扩展的空间是有限度的，因为，旧有的行政部门以及权力归属，不仅具有原先法律依据的外衣，而且可以通过暗中的釜底抽薪来瓦解自贸区行政管理的新举措。总之，自贸区的统一行政监管，由于涉及国务院相关部委与上海市人民政府、原有行政部门与新设立的自贸区管委会之间的利益纠纷，就使得这场看上去是一个局部的自贸区试验，已经触及全国行政体制改革的深水区，其各种矛盾的解决需要一种更加广泛的法律制度上的变革，这样才能梳理清楚法律边界、合法性依据以及行政管理的制度创新的有效性。
最后，上海自贸区还面临着公正、高效的纠纷多元解决机制创新的挑战。有商贸就会有纠纷，具有国际先进水平的公正高效的纠纷解决机制是保护合法权益的重要屏障，是符合国际化、市场化和法治化的要求的投资和贸易规则体系的重要组成部分。原有的司法体系以及仲裁、调解等纠纷解决机制远远不能满足解决涉自贸区纠纷的需要，也没有现成的改革路径可循。司法是正义的最后一道防线，独立、公正的司法是法治的第一要义，否则，所谓的符合国际化、市场化和法治化的要求的投资和贸易规则体系的实施就会成为一句空话。上海法院是司法改革的排头兵，如何公正有效地解决涉自贸区司法中的新情况、新问题，为自贸区提供强有力的司法保障和优质高效的法律服务，既是上海法院的责任，也是上海法院面临的前所未有的机遇和挑战。根据《人民法院组织法》的规定，新建专门的人民法院，上海法院自然无权置喙。但是，该法还是为上海法院保留了在现有的法院内部设立专门负责自贸区案件的法庭的创新空间。此外，上海法院在司法政策、审判机制和司法职能延伸等领域也有着巨大的创新空间，这正是善于“螺蛳壳里做道场”的上海人施展智慧的宝地。调解、仲裁等替代性纠纷解决机制本应当充分贯彻当事人意思自治原则，更有利于实现国际化、市场化和法治化。但是，由于《仲裁法》《民事诉讼法》以及其他仲裁规则的国家干预色彩较为浓厚，商事调解组织、商事仲裁组织及其仲裁规则虽有一定的创新空间，但面临着仲裁组织法律地位不明，仲裁裁决效力不确定，调解、仲裁和审判三者之间衔接不够紧密等问题，有的问题可以通过司法解释部分解决，但有的问题则只能通过法律修改才能解决。涉上海自贸区纠纷多元解决机制面临着难以突破的法律瓶颈和“天花板”。
尽管上述三个方面是上海自贸区法治化试验所面临的一系列问题的集中体现，但是，这并没有阻碍上海自贸区在探索中一路走下来，在不同的层面上逐渐有所突破和创新，并且达到了《总体方案》所设定的初步目标，积累了丰富的实践经验。之所以能如此，这得益于党中央的总体部署和全国人大常委会以及国务院的决定，即从原则上出台了一系列创设上海自贸区的法律文件，为自贸区的法制探索开辟了方向，也就是说，上海自贸区的创设是具有强有力的法制根基的，自贸区的高标准国际化经贸与投资规则的运行是有法治保障的。至于在自贸区运行中所出现的各种各样的问题，那也是在改革开放中出现的新问题，从总的原则上来看，也不是不能解决的，而是需要在试验中，在迂回反复的试错中，在完善与倒逼的压力下，在突破与创新的构建中，一步步地实现出来。
二 上海自贸区法治化建设的艰难探索
上海自贸区的法治化探索不是一蹴而就的，而是经历着一个艰难的探索历程，这个历程时至今天也还没有完成。上海自贸区的核心内容是构建一个与国际高标准贸易和投资规则的试验区，从而为中国的经济发展提供制度创新的动力。四年来上海自贸区就从加快政府职能转变、创新政府行政管理体制入手，运用国际化、市场化和法治化的手段，以自贸区的市场准入和行政审批制为聚焦点，实施了一系列大刀阔斧的改革举措。
在市场准入方面，上海自贸区率先在外商投资领域引入“准入前国民待遇加负面清单”管理模式，通过负面清单2013版的发布和2014版的改进，不仅在制度层面梳理和探索外商投资领域中的准入特别管理措施，还在理念上体现了重塑政府与经济关系的积极意义，引发了整个政府监管模式的“清单革命”。应该指出，上海自贸区出台统一版本的自贸区负面清单，对于深入探索负面清单管理模式，推进更高标准的对外开放和深层外资管理体制改革，构建一个开放透明和有效监管的外资准入体系，从而实现国际化和法治化的经济贸易环境，具有可以复制与推广的意义。在此之前，我国对外经济开放的领域是有限度的，法律规范内的国民待遇都是指“准入后国民待遇”，即在我国明确列举的开放领域，外资才可享受国民待遇，与此同时，相关的法律还规定了一个内容宽泛的限制与禁止条件。上海自贸区首次试行给予包括外资在内的所有非公有制企业准入前国民待遇，这不仅是我国对外开放法律制度的一次重大调整，也是促使我们以国际化、市场化和法治化为取向，重新认识国民待遇原则的重大补课，它表明在未来的经济社会中，不同的市场主体将在我国的经济领域获得更加平等公正的竞争环境，从而进一步激活中国经济发展的活力。
当然，我们也应该看到，准入前的负面清单毕竟还是具有负面的限制性功能，这对我国经济社会的进一步国际化、市场化和法治化还是一种制约，如何建立一个更加开放的清单机制，采用何种形式的准入前国民待遇标准，如何做到给包括外资在内的所有非公有制企业提供一份更加具有活力的负面清单，并且又能维护国家利益，这些都是上海自贸区下一步法治改革所要面对和解决的问题。无论怎么说，上海自贸区敢于突破现有体制的束缚，率先引入准入前民国待遇负面清单模式，这就为全国范围内实行市场准入负面清单管理模式奠定了基础，实现了从外资开放到行政管理模式的制度创新，为此，也得到了国家层面的高度肯定。
2015年10月2日国务院正式出台了《关于实行市场准入负面清单制度的意见》（简称《意见》），明确了实行市场准入负面清单制度的总体要求、主要任务和配套措施。依据国务院的《意见》，负面清单制度是国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排，负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。《意见》指出，市场准入负面清单由国务院统一制定发布，地方政府需要调整的，由省级人民政府报国务院批准。未经国务院授权，各地区各部门不得自行发布市场准入负面清单，不得擅自增减市场准入负面清单条目。作为《意见》的附件，《关于开展市场准入负面清单制度改革试点的工作方案》规定了开展市场准入负面清单制度改革试点的程序性事项，从制定目的、定义、适用范围、遵循原则、改革任务、配套措施、组织实施、指导协调、总结和报告、解释、生效时间等方面，提出了市场准入负面清单的试点程序。
上海自贸区的改革创新不仅体现在市场准入制度的变革上，还涉及行政审批制度的改革，因为随着负面清单管理模式的实施，外商投资的开放性和透明度必将大为提高，对负面清单之外的领域行政监管方式也从原来的审批制改为备案制，这就在制度上改变了原先的政府职能定位，迫使行政管理简政放权。从行政管理层面看，上海自贸区推行的先照后证与证照分离的改革措施不仅改变了传统的商事登记模式，也有助于释放和激发市场活力，并由此对行政职权的旧有审批制度形成广泛的冲击。以前商事登记中通用的传统程序是前置审批，这既是商事流程所需，更是其背后众多部门利益使然。由此，先照后证的改革实际上就与取消、调整行政审批项目的国务院决策是结合在一起的，属于中央力主推进的改革议程。在上海自贸区制度确立之后，国务院以国发〔2014〕5号、国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号和国发〔2015〕11号的文件形式多次颁布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决议》。在每一次决定之后，不仅大量行政审批项目被取消，也有大量前置许可审批改为后置许可审批。这样，各地工商部门一律不再将其作为登记前置，申请人可以直接申请相关经营范围登记，办理营业执照，取得营业执照后再到相关审批部门办理许可手续。这样的结果，必然是大大地降低了商事主体的登记成本，实现了简政放权、放松市场准入的目的，但对于行政机构来说，则是取消了它们可能谋取部门利益的空间，弱化了它们干涉商事主体的权力。
当然，行政审批制的改革以及审批程序的简化，并不等于政府放弃对市场经济的监管。放宽市场准入限制和简政放权，需要以完善事中、事后的监管为前提，这样就对行政部门提出了更高的要求。为此，上海自贸区在建设社会信用体系、建立企业年报公示和经营异常目录制度、信息共享和综合执法制度、社会力量参与综合监管体制等方面都进行了积极的探索。事中、事后监管措施的配套决定着行政审批制度改革的成败，同时也影响着政府职能定位的实现，上海自贸区首先依托已有平台整合相关资源，在信息化背景下，通过信息化管理实施行政审批的事中、事后监管，把国际化和法治化作为信息化监管的依据。这样一来，上海自贸区在行政审批的事中、事后的监管中，通过信息化平台，对市场主体、执法主体、社会参与主体所发挥的作用关于富有效率的整合与分类，构建了一个开放的社会信用体系，从而减少了在政府准入管控前提下的制度约束的很多不合理因素，使得行政监管更加规范化和富有透明度。这种通过高科技手段改变现有行政审批机制的僵化和低效、减少自贸区法制建设的阻力和成本的方法，取得了很好的示范效果，为今后在全国推广提供了借鉴。
上海自贸区作为新一轮中国经济改革的试点，从法治创新的角度看，其意义是巨大的，也是艰难的，它的每一个重大的举措都会引发中国法治体系的变革，被视为一次来自国际化的“改制变法”。例如，中国立法体制中一直存在着一个重要但又难以解决的矛盾，那就是自上而下的立法体制无法适应自下而上的改革试验，这个矛盾在上海自贸区的法治构建中不断扩大，成为制度创新的一大瓶颈。对此，我们有必要改变传统的认知，弱化既有的上位法和下位法的等级观念，借鉴西方的法治理念，从一个复合多元的视角来看待中国法制的复杂性以及改革创新所要求的突破性。在司法体制方面，目前自贸区正在进行的这场法治变革有可能削弱不同司法层级部门之间的行政化关系，打破既有的司法层级关系，开辟一种更为开放的国际化的路径。例如，为了重新梳理上海自贸区的司法体制，就可以借鉴普通法的套路，为地方法院以及身处第一线的法官留出更大的空间，以支持他们处理金融市场法律争议的纠纷案件。这个问题尤其表现在人民币国际化进程中所出现的大量法律争议中，我们看到自贸区面临的挑战是巨大的，一方面是如何通过放松或解除法律限制来为人民币国际化提供更大的制度空间，另一方面又要为人民币成为国际化货币创设一个符合法治化的法律环境，构建一个高效的纠纷解决机制。
这样一来，上海自贸区的法律创新实际上就从法制定位、市场准入、行政审批等方面的一系列突破进展到如何服务于其核心目标上，这个目标就是推动中国人民币国际化和国际金融中心建设这两个国家战略。上海自贸区的一系列法治举措，就是围绕着上述两个中心展开的，具体一点说，就是构建一个国际化高标准的贸易与投资规则的金融法制创新机制。早在2013年国务院批准上海自贸区总体方案不久，上海市会同中国人民银行、银监会、证监会、保监会，出台了支持上海自贸区建设的“五十一条意见”，开启了自贸区金融改革的1.0版。此后四年来，上海自贸区金融改革不断深化，陆续进入2.0版和3.0版。2015年10月，经国务院批准，中国人民银行会同商务部、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局和上海市政府联合印发《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点加快上海国际金融中心建设方案》，这一大金融布局的全面升级标志着自贸区金融改革已经进入4.0版阶段。
金融改革的四个阶段，所面临和要解决的问题是不同的，也是逐步深入的。先是围绕贸易和投资便利化这一主题展开，以自由贸易账号为核心的风险管理系统正式投入运行，此后解决的是基于自贸区账户体系的境外融资全面放开，由此需要解决的是如何实施分账核算业务境外融资与跨境资金流动的宏观监管，等等，这些涉及国际金融中心建设的一系列制度，都迫切需要提供一套匹配的法律、法规和规章予以管理，以保障金融体制改革的顺利进行。为此，上海市政府以及上海自贸区配合国务院以及国家层面的各种决议和意见，出台了一系列针对自贸区金融法制改革的相关文件，进一步强化了地方性法规、规章的规范作用，从而使得上海自贸区在开放更大的金融主体，允许不同层级、不同功能、不同类型的金融机构进入自贸区，提供多层次、全方位的金融服务，并且在自贸区建立与金融业务发展相适应的具有国际化和法治化标准的监管和风险防范机制等方面，积累了大量的法制改革经验。
随着上海自贸区金融改革的全面升级，在未来4.0版的法治建设中，一系列新的要求应运而生，这是改革必然出现的结果。例如，自贸区的金融改革下的一步必然会与既有的国家层面的法律发生冲突，诸如《公司法》《商业银行法》《证券法》《物权法》《担保法》等一系列法律都有可能面临调整的问题，因为这些法律并不属于国务院授权自贸区可以予以调整适用的法律，而自贸区的金融创新体制又都会触及这些法律规范的内容。作为地方性的法律机制，无论是立法还是司法，都会面临与上位法相抵触的问题。不过，上述问题是中国改革开放以来所面临的普遍性问题，并不能因此而中断改革开放的步伐，中央与国家层面之所以建立中国（上海）自由贸易试验区，就是试图从中探索出一条可复制可扩展的道路。对此，上海自贸区四年来还是做了很多有益的法治化探索的，并且取得了一定的成效。
在全世界范围内，几个大金融中心所在地基本上是普通法系国家和地区，例如伦敦、纽约、香港和新加坡，借助于普通法的机制也不失为一条上海自贸区法治改革的路径。从现代金融市场的发展来看，完善的信托法律制度越来越起到关键作用，大量金融投资产品的法律架构是建立在信托法基础之上的，而信托法律制度与普通法有着密切的关系，由此可见，普通法地区发展金融市场具有法治基础的先天优势。就目前的中国金融法制来看，那种主要依靠监管者的部门立法显然是不够的，理论上的一个优先选择便是引入信托法律关系作为保护资产管理产品投资者的基本法律框架。因此，在上海自贸区的金融法制创新中，应当摒弃那种把信托视为一个行业的做法，转而选择“功能监管”的路径，把信托视为各类金融机构都可能从事的一项具体业务，把信托法律关系看成上述金融业务经营过程中银行与客户之间的一种基本法律关系。这样做既不会损害现有的金融风险管控体系，又可以提升金融市场整体的投资者法律保护水准。当然，如何在自贸区恰当地推进金融法制结构的优化改革，需要一系列配套措施，但前景却是确定的。
上海自贸区的创建是一项巨大的综合性工程，构建国际金融中心和推进人民币国际化的目标虽然明确，但要达成预期的设想，实际上会触及中国社会经济生活的方方面面，即便从法治改革和制度创新来看，也是一个涉及多个层面、多个领域的事情，所谓牵一发而动全身。除了上述的中央授权、行政监管、自由贸易和金融法制等方面的重大而审慎的变革之外，上海自贸区的法治探索还触及诸如涉自贸区法律纠纷、知识产权、反垄断、环境保护、劳工权益保障等一系列法治建设问题。因为在上海自贸区出现的上述领域的问题，不同于一般情况下的法制问题，它们具有一个国际化的大背景，很多问题的解决不能沿袭传统的法制途径，而是要与国际通行的法治标准相接轨，但又要维护中国的国家利益和法制自主性。因此，这就对自贸区的法治探索提出了更高层次的要求，为此，在四年来的努力中，自贸区相关机构在中央与上海市政府的指导下，做了大量的有益探索，取得了很多突破性的成就，为全国其他自贸区建设乃至向全国推进，倒逼中国法律体制的结构性变革，提供了不少可复制可推广的经验。
三 上海自贸区法治探索的展望
中国的改革开放已经进入深水区，这就要求未来的经济体制改革超越原先的经济领域，而向法治化迈进，中国的现代化建设核心是一个国家治理的法治化问题。这一点也集中体现在上海自贸区的发展进程之中。
从2015年习总书记讲话精神以及四年来国务院及其各部委局和上海市政府出台的大量文件的内容来看，关于上海自贸区可以提炼出如下几个关键的主题词：改革开放，国际化、市场化和法治化，制度创新，政府职能转变。应该指出，上述的主题词既是中央对于上海自贸区所寄予的厚望，希望自贸区能够在中国社会经济下行趋势下带来新一轮的改革动力，进而推动全国经济形势的发展，同时也是上海自贸区法治创新的要点所在，因为没有自贸区这个新机制，国际化和法治化的结合点难以交会，而制度创新的由外到内的转化动力就不足，致使进一步改革开放的步伐减缓。正是上海自贸区的创设，为新一轮的中国经济体制的改革搭建了一个探索性的平台。
第一，改革开放。对于改革开放在中国早就形成了共识，大家都认为中国的发展得益于改革开放。但是，中国改革开放的国策已经实施了30多年，需要我们对于改革开放有一个新认识，而不是因循旧路，如果不能深入认识当今世界的一系列重大变革，不能认识到今天的世界格局早就不是30年前的世界格局了，那么今后的改革开放就是故步自封。党中央和国务院之所以启动上海自贸区，并继而分两批批准设立广东、天津、福建、陕西、辽宁、浙江、河南、湖北、四川和重庆10个自由贸易试验区，正是体现了国家层面的高瞻远瞩，高层已经意识到改革开放需要进入一个升级版，要与当今的国际经贸新形势和新格局相融汇，这样才能使得人人耳熟能详的改革开放焕发生机。对此，上海自贸区以及其他几个自贸区的创建以及试点探索，就具有重大的全局性的意义。邓小平早就指出，改革也是一场革命，对于自贸区来说，这一轮国家体制的改革无疑具有革除积弊的示范价值。
第二，国际化、市场化和法治化。改革开放实质上就是对外部世界的接纳和转化为内部的发展动力，没有开放就没有改革，经济体制改革是以市场化为取向的。这一条远可以追溯到鸦片战争以降的中国近现代历史，近则可以从20世纪80年代的改革开放开始。中国要发展，必然要与世界打交道，避不开世界大格局，尤其是随着中国社会经济的发展，我们已经在国际占据举足轻重的地位，因此，国际化就成为新形势下改革开放的重中之重。而建立上海自贸区就是把国际化深入地制度性地纳入中国的腹地，在中国内部搞一个国际化的试验田，由此把国际化带动起来的改革新举措落实到中国的日常发展之中。诚如前言，自贸区这样的试验田只能是更充分地发挥市场在资源配置中的决定性作用，尽量减少政府的干预，建立更加完善、更加自由的市场经济体系，这就是更充分的市场化。中国新一轮改革开放进入深水区，其突出的标志就是改革开放必须与法治化协调并进，国际化、市场化如果不能与法治化密切结合在一起，那国际化、市场化的水准以及程度就是肤浅的和表面的，中国经济社会与世界格局的深度融汇，必须实现法治化或法制现代化，现代化就是国际化、市场化，就是中外一体的制度设置，通过行政监管体制与自由贸易和投资规则的法治化，就能够达到习总书记提出的“高标准”，达到自贸区《总体方案》所确定的制度创新。
第三，一旦纳入法治化轨道，上海自贸区就不仅仅是一个金融改革开放的试点，而是触及中国制度内部的体制性变革，这个制度涉及行政体制、经贸体制乃至文化体制，所有这些体制在国际化和法治化的要求下都面临改革旧制的任务。这样一来，上海自贸区的改革就由外到内，形成国际化、市场化—法治化—制度性变革。这个变革当然不能一步到位，而是审慎且建设性地推进。先是在自贸区内部试点，在行政审批制方面下手，进而在自贸区内部达成一种整合的机制，在行政审批乃至部门立法与地方司法方面一步步探索出一些行之有效的办法，创造出一些新的试验机制，例如市场准入前负面清单、信息化监管机制、涉自贸区纠纷多元解决机制等，进而在推进金融法治的制度创新方面进一步借鉴普通法的信托法律制度，在一个更为开放的意义上来推进人民币国际化和国际金融中心的建设。
上海自贸区的法治探索在路径上采取的是一种的倒逼的改革机制，即国际化、市场化和法治化的高标准高要求，迫使试验区在行政、立法、司法以及金融监管、海关、劳工权益保障、环境保护、知识产权交易、反垄断、人民币自由兑换等方面，做出了一系列法律制度上的创新，这些大多归结到广义上的政府职能的转变，由此触及和推动了政府体制的改革和创新。现在达到的一个初步成果是上海自贸区在四年来逐渐打造成一个服务性政府和高效率政府，把原先分化的各自为政、相互羁绊的政府职能整合为一个集中的放权简政的政府。现在回过头来看，如果没有自贸区各个层面的法治探索的倒逼，这种效果是很难达到的。为什么会如此？因为按照原先的政府职能，就不可能使上海自贸区运转起来。从国际化、市场化到法治化到行政体制改革，是一个由外到内的变革逻辑，其中国际化、市场化和法治化的尺度越大，对于政府职能的改革力度就越大。
但是，我们应该指出，这种基于先行先试的倒逼模式的发展是有限度的，其未来可扩展的空间是有一定约束条件的。首先，国际化、市场化和法治化，也存在一个辨析和逐渐融入复杂的世界法治构建的运作过程，甚至还面临一个在融入世界的中国法律制度的主体性问题，即在深入国际化的同时，保持中国法治的自主性，也是一个需要认真考量的议题。改革开放并不等于自我迷失，不等于在国际经贸领域的经济合作中丧失中国的独立性，如何在斗争中深入合作，尤其是如何在参加既有国际规则的合作中争取自己的话语权，也是进一步国际化所面临的难题。综观世界上其他各类自由贸易区，都在高度国际化的同时，保持着各自国家的自主性，对于上海自贸区来说，这也是一个改革开放中的新问题。
另外，还有更加尖锐的内部问题，那就是上海自贸区的法治探索，是在中国现有的国家法律制度的前提下的改革创新。作为地方性法规、规章和规范性文件，有一部分是与法律、行政法规、部门规章、司法解释不相一致的，甚至是与上位法相抵触的。这个中央与自贸区的法制二元结构，是很难一步到位地予以协调和解决的。全国人大常委会和国务院对于自贸区有一些法律调整和变革的授权，但总的来说，它们大多是原则性的和基础性的，而大量的涉及具体事权、财权和人事权的法律、行政法规和规章，都没有明确的界定，甚至没有相应的调整授权，而各级行政部门又都在沿袭着这些看似合法的法律规章制度，从事各自的职权工作。因此，要打破这些条条框框的束缚，真正做到行政体制的改革和政府职能的转变，显然仅仅靠自贸区自身的努力是力所不逮的，也是不可能完成的。因此，这就需要在恰当的时机，由国家层面推动一些基础性的法律制度的变革，这样才能为自贸区的大力发展扫除障碍。
总的来说，无论是从国际层面还是从国内层面，自贸区的发展，尤其是法律制度方面的探索与突破，尽管取得了丰硕的成就，但并没有解决进一步发展的瓶颈问题。而上海自贸区法治探索的意义恰恰也正在于此，即它为国家更进一步的行政体制改革和政府职能转变，探索出一些行之有效的经验，开辟出一条良性改革的路径。我们看到，就上海自贸区《总体方案》的基本目标来说，它业已取得了初步的成果，完成了预期的目标，一个高标准国际化、市场化和法治化的金融中心逐渐建立起来。从1.0版到4.0版，上海自贸区从成立到今天，四年的时间不是很漫长，但其中奋斗者的艰难跋涉却是历历在目。我们预计，在不久的将来，上海自贸区的法治探索在全国法治体系的变革中，将会发挥更加积极的推动作用。上海自贸区属于上海，更属于中国，属于世界。