序

王政勋

吴情树博士的学位论文《客观处罚条件研究——构成要件抑或处罚条件》即将付梓，他嘱我作序，我欣然从命。

和吴情树相识于1996年9月。当时我在西北政法大学读刑法学研究生，由于已经做好毕业后留校任教的打算，我的导师张瑞幸教授让我提前参加教研室的活动并开始承担教学任务。在1996年上半年先给大专班上了一学期“刑法总论”被认为合格后，下半年开始给本科生上刑法课，这样，吴情树就成了听我讲授刑法学的第一届本科生。那次上课对我是个挑战，第一次系统地上本科生的课，心里不免惴惴，但也格外认真；由于当时的身份也是学生，和同学们可能有更多共同话题，和他们课外的交往也就比较多，因而我的表现还是得到了他们班的认可。当时吴情树总是坐在第一排，听讲时聚精会神，论辩时言辞滔滔，课后经常用带着闽南口音的普通话和我探讨问题，他弥漫的活力、洋溢的热情、清澈明亮的目光，都给我留下了深刻印象。

后来，他就下定了以刑法学研究作为安身立命之本的决心。毕业那年，他考本校刑法学研究生时，由于英语考试马失前蹄，他不得不在西安滞留一年，那时我已经正式留校，和他有了更多的交往。在我看来，他对学术事业有天生的执着，对刑法问题有很高的悟性，活力四射而“上蹿下跳”，热情开朗而顾盼生辉，如果他能投身于刑法学研究，日后必有大成。果然，2000年他在中国人民大学研究生考试中蟾宫折桂；去华侨大学工作几年后，他再次在武汉大学博士研究生考试中雁塔题名。那时中国人民大学、武汉大学的刑法学科实为中国刑法学“江湖”的少林武当，高老师、马老师同为学界的泰山北斗，能够得到高老师、马老师的亲炙，能得到冯军教授、黄京平教授、莫洪宪教授、吴振兴教授等众多名家的耳提面命，情树何其幸也！

记得2000年春天从中国人民大学面试回来，情树告诉我，当时复试考题中有一道是“论滥用职权罪的主观罪过”。关于该问题，当时理论界的观点可以说是五花八门。有人认为只能是间接故意，有人认为只能是过失，有人认为包括过失和间接故意，有人认为既可能是故意，也可能是过失，还有人认为滥用职权罪的责任形式是故意，包括直接故意和间接故意。79刑法中本没有滥用职权罪，97刑法增设该罪名后将其与玩忽职守罪规定在同一条文，两罪的罪状表述、法定刑完全相同，但玩忽职守罪本来是，一直是且明显是过失犯罪，而“滥用职权”的文字表述显然提示其为故意行为，这就产生了刑法理论和立法实践的矛盾。所以，在97刑法颁布后的一段时间内，理论界对滥用职权罪虽然用力颇深，但是受既有框架的遮蔽，该问题一直让人头疼不已。我虽然已经记不清情树当时是怎么回答的了，只记得他说他的回答还是得到老师们的首肯而获得了高分，但是我想，这个问题在此后数年里应当一直萦绕在情树的脑畔，这也许就是他后来确定以“客观处罚条件”作为博士学位论文选题的缘由。

“客观处罚条件”本为德、日刑法学中的理论范畴，79刑法时代我国刑法学界对其并未关注。97刑法增设了滥用职权罪、丢失枪支不报罪等让刑法学界一筹莫展的罪名后，张明楷教授通过对该理论资源的创造性引进，提出了“客观的超过要素”的概念，从而使该类问题得到了较好的解释。此后学术界开始关注、探讨“客观处罚条件”的问题。随着此后外国刑法理论资源越来越多地为国内学界所熟悉，“客观处罚条件”理论得到更多的重视，这方面的论述越来越多，学者们的思考也越来越深入，但还是没有对“客观处罚条件”的全面思考和系统研究。在这种情况下，情树以此为博士论文选题，并且成为域内关注该问题的第一篇博士论文，不是很有价值吗？

对本书的内容、观点、方法，我不再多说，读者自会评判，相信读者在阅读中会和情树共同走过一道深刻而又博大、艰辛而又陶醉、柳暗花明处豁然开朗、峰回路转时欣然忘食的学术之旅；我也从本书中再次感受到了情树对刑法的悟性、对学术的敏锐，感受到情树扎实的学术功底、开阔的学术视野，并为他这些年来的进步深感欣慰。

“客观处罚条件”本为德、日三阶层式犯罪论体系中的概念，引入我国后可能面临着两个方面的“水土不服”。一是和传统的四要件理论的匹配，一是和我国刑法立法的契合。关于第一点，在我看来也许是无解之题，就像期待可能性理论无法在四要件理论中找到位置、犯罪的定量因素游离于四要件之外一样，对客观处罚条件的论述应当也只能在三阶层体系的框架内进行。对于第二点，以三阶层理论阐释中国刑法并无任何障碍，但外国学者的论述是基于各自国家的立法文本和法律实践提出的，其中虽有共性，一些具体论述却也可能不符合我国的立法规定。如目前德日刑法学中区分正犯与共犯的通说是行为支配理论，以构成要件论为基础限制的正犯概念已经被弃置。之所以如此，是因为有组织犯罪中组织者的行为并不该当于构成要件，但事理上却不应将其认定为具有从属性的共犯且从宽处罚，为了解决这一难题，他们才提出了行为支配理论，从而使得对组织犯的处罚罪刑相当。但我国刑法规定了组织犯及其处罚原则；在我国由于长期忽视构成要件的定型性，四要件理论成为“没有构成要件”的犯罪论体系，因此目前应当特别强调构成要件的价值，所以对于正犯和共犯的区分，仍应采用基于构成要件论的限制的正犯概念，而不宜采用行为支配学说。所以，在以三阶层理论解释中国刑法时，套用一句老话，如何“将普遍理论和中国实际相结合”，仍然是刑法学研究中的一个难题。在研究客观处罚条件时情况也是如此。该概念具有强大的解释力，但我国刑法中的规定，哪些是构成要件要素，哪些是客观处罚条件，区分的标准是什么，也许还值得进一步深入研究。

在本书第四章“客观处罚条件关系论”之第二节“客观处罚条件与危害结果”中，情树较为圆满地回答了滥用职权罪的主观罪过问题。萦绕十余年的难题得到解决，固然可喜可贺，但更难得的是他在引进外国刑法学说时既不胶柱鼓瑟，也未食洋不化，而是立足于中国的立场、解决中国的问题，这是尤其值得赞赏的。

情树的法律博客很有影响，情树在学生中很有威信，情树在司法实务领域在不断开拓。我希望他能够在这几个方面——特别是在学术研究领域——都大有作为，以无愧于时代，无愧于自己的大好人生！

王政勋

2015年4月5日于西安