法治文化与法治新闻
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中国当代法治文化的研究范畴

关于“法治文化”的概念,社会上与学术界、官方与学术间有多种不同的解读,关于法治文化的研究范畴究竟应当包括哪些内容、法治文化的理论体系框架究竟如何构建,除了李德顺先生的《法治文化论纲》和笔者的《当代法治文化的理论构想》等文章有所探讨外,李德顺《法治文化论纲》、刘斌《当代法治文化的理论构想》两篇论文均见《中国政法大学学报》2007年第1期(创刊号),另刘作翔先生著有《法律文化理论》一书,是从法律文化的角度进行研究,对法治文化的研究范畴亦多有涉及,该书由商务印书馆1999年5月出版。很少有专门的研究。笔者认为,法治文化的研究范畴主要包括法治理念文化、法律制度文化、法律组织文化、法治设施文化(物质)、法治行为文化、法律语言与文本文化六个方面。本文拟就这些问题进行一些框架性的宏观探讨,以填补这些方面的研究空白。

一 法治理念文化

法治理念文化包括法治文化的一些基本概念、法治文化体系中的一些基本关系和法治文化研究中的一些基本理论问题。法治文化的研究首先应当对一些基本概念的内涵与外延有所界定。

1.基本概念

法、法制、法治 本书中的法是指由国家权力机构制定、用来调整社会成员行为及社会关系的强制性规范;学术界有诸多对于法的解读,如有的人认为法是人在社会生活中的行为规范,即在一定范围内为维护所有人的利益而对个人行为规定限度的规范。参见彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992,引言第4页。有的人认为法是由一定社会的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现,是由国家制定或认可并由国家强制力保证的以法律或其他法规形式表现的具有普遍约束力的行为准则的总和,参见王勇飞、王启富主编《中国法理纵论》,中国政法大学出版社,1996,第33页。有的人认为法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范,参见孙笑侠主编《法理学》,中国政法大学出版社,1996,第12页。本文中的法制是指法律制度及其实施;本文中的法治是指良法的统治,它是民主社会的一种治理模式。亚里士多德倡言法治,反对人治,提出“法治应当优于一人之治”的命题。他给法治下的定义是:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”详见〔古希腊〕亚里士多德《政治学》(节选本),吴寿彭译,商务印书馆,1997,第39页。关于法治的概念,学术界和社会上有多种解释。较有代表性的如英国法学家戴雪,他认为法治应当包括以下三个方面的内容:“第一,法律具有超越也包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威;第二,任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律;第三,权力不是建立在抽象的宪法性文件上,而是建立在法院的实际判决上。”国内学者姚建宗认为,法治所表达的真实意义在于:它是个人的一种思想、行为方式,是社会公众的一种普遍的生存、生活方式,是社会公众普遍具有的一种精神、信仰、意识和观念,是一种典型的社会民情与心态。参见姚建宗《信仰:法治的精神意蕴》, 《吉林大学社会科学学报》1997年第2期,第16~18页。

法治文化 法治文化是法治社会呈现出来的一种文化状态和精神风貌。具体而言,法治文化是指融在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及其价值追求,是一个法治国度的法律制度、法律组织、法律设施所具有的文化内涵,是人们在日常生活、工作中涉及法治的行为方式,是法律语言、法治文学艺术作品和法律文书中所反映和体现的法治内涵及其精神。

民主、自由 民主,简言之就是人民当家做主,是指按照平等和少数服从多数,同时尊重少数人权利的原则来共同管理国家事务。自由,是指人们能够按照自己的意愿决定自己的行为,这种行为以不侵害他人的权益为前提,以法律规定的范围为界限。民主与自由是一个法治社会的体制化表现。法治与民主互相依存,法治的源泉与动力在于民主,民主的实现需要法治来保障;民主既是法治的根本措施,也是当代法治文化的集中体现。人的自由是人与生俱来的权利,但自由是相对的,没有绝对的自由,正当的自由是每个人在行使自己自由的时候不得侵犯他人的自由,法治就是要维护和保障公民的正当自由和全面发展,防范公权力对私权利的挤压和侵扰,以实现社会主体的理性解放和人格与人身的独立,使社会主体成为自由、平等的权利主体。康德认为:“自由是我不要做什么就能够不做什么。”哈耶克在《自由的构成》一书中给自由下的定义是:一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志(arbitrary will)而产生的强制(coercion)状态,亦常被称为“个人”自由(individual freedom)或“人身”自由(personal freedom)的状态。他同时认为自由的基础是法治。石元康认为哈耶克“自由理论中的自由概念是非常含混不清的,而自由的基础也是很不稳固的”。以上引文均见石元康《海耶克论自由与法治》,香港:《二十一世纪》(双月刊)1999年12月号,第66~67页。

公平、正义 公平是指按照一定的社会标准、规则及正当的秩序平等地待人处事。公平包含公民参与政治、经济、文化及其他社会活动的权利公平(尤其是制定规则权利的平等)、机会公平、程序公平和结果公平。公平不是相等,也不是平均。正义是指法治社会中的公正的义理,包括政治正义、社会正义、法律正义等。司法领域里的公平正义,主要是指程序公正、及时高效和依法公正审判。在法治文化建设中,司法公正具有极为重要的意义,它既是司法最本质的要求,也是司法赢得民众信任的最基本保证。公平正义,就是要使社会各种矛盾和纠纷得到公正处理,各方面的利益和关系得到妥善协调。公平是实现正义的前提,没有公平就不可能实现正义;正义是公平的精髓,是公平要实现的目标。公平正义是衡量一个国家和社会文明发展的标准,是法治社会追求的理想和目标。综合学术界的观点,笔者亦认为司法层面的公平正义,主要体现在司法机构必须坚持权利平等和司法公正的理念,坚持合法合理、程序公正和及时高效三条原则。

权利、义务 近代法律意义上的“权利”是19世纪末从西方引入中国的,我们很难对权利做出一个准确的定义。有人认为权利是指在社会中产生、并以一定社会承认为前提的、由其享有者自主享有的权能和利益。笔者认为,就一般意义而言,权利是指公民在一个国家的权利体系或社会生活中享有的地位与权利,义务是指公民在这个国家的社会生活中必须履行的法律责任。费因伯格认为给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。参见夏勇《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001,第31页。权利和义务是法律制定及运行过程的轴心。法学上的权利与义务是一个相对应的概念,权利的实现总是以义务的履行为条件。一项权利的存在和实现,意味着需要他人承担和履行相应的义务,如果无人承担和履行相应的义务,权利便失去了存在的意义。权利和义务的关系在本质上是对立统一的,当然也存在一些其他关系。例如,有人认为:从逻辑结构上看,权利和义务是对立统一的关系;从整体数量上看,权利与义务具有量上的等值关系;从价值功能上看,权利与义务具有互补关系;从法律运行的角度看,权利与义务之间具有制约关系;从法律调整的价值取向上看,权利与义务具有主从关系,等等。参见“法律168网站,网友关于法律关系构成的回复”。

法治意识 法治意识主要包括信仰法律、遵守法律、运用法律、维护法律等意识。信仰法律的意识反映了人们对法律的情感和态度,是指公民要在心中尊重法律、推崇法律、信奉法律。法治的实现首先在于人们对法的信仰,一种虔诚真挚的信仰。美国著名法学家哈罗德·J.伯尔曼说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的感情,他的直觉和献身,以及他的信仰。”参见《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社,2003,第19页。国内学者陈煜在《试论法治信仰》一文中也认为“法治信仰是指主体对于法治极度信服和尊重并以之为行为准则”。参见陈煜《试论法治信仰》, 《延安大学学报》(社会科学版)2001年第1期,第16页。遵守法律的意识是指行为主体要有自觉地用法律来约束自己的言论和行为的意识;运用法律的意识是指有寻求法律保护的意识,要用法律的眼光看待问题,用法理分析社会现象,用法治精神和原则分辨是与非和罪与非罪;维护法律的意识是指要有捍卫法律尊严、敢于同违法犯罪和专权弄法的行为做斗争的意识。

法治观念 法治观念主要是指积淀在人们心底的本位观、法权观和权利义务观。法治社会的本位观应当是以人为本,应当防范公权力对公民权利的侵犯,公民的法治观念应当逐步实现从“国家本位”“社会本位”向“个人本位”转变;同时应当确立法律至上的法权观,改变权大于法、权力凌驾于法律之上的状况,在法权观上要实现从人治社会的权力至上向法律至上转变;法治社会的法应当是以权利为本位的法,因此,还要改变人治社会中强调义务本位、轻视公民独立人格和权利的状况,使权利义务观实现从“义务本位”向“权利本位”转变。

法治原则 法治文化理论研究至少应当探讨和研究这样五条法治原则。一是法律至上的原则。法律至上是法治的本质体现,意在强调法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位,意味着法律是评判公民、法人和国家机关行为最基本的准则,其他任何社会规范都不能与法律相冲突,任何组织或者个人都不能有超越宪法和法律的特权。二是司法独立的原则。司法独立既是一项宪法原则,也是一项司法组织原则,还是一项诉讼活动原则。司法独立至少应当体现在司法组织的独立、司法活动的独立和司法人员的独立三个方面。三是法律面前人人平等的原则。任何公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、财产状况、居住期限,在法律面前具有平等的法律地位,这里需要说明的是:所谓平等,是指人格和权利能力的平等,而不是行为能力上的平等,如对未成年人及其他丧失民事行为能力的公民,就不能与具有完全民事行为能力的成年人一概而论。不允许任何人享有法律以外的特权。四是依法行政原则。主要包括三层含义:行政机关无法律的授权,不得拥有并行使某项职权;行政机关行使职权必须依据法律的规定;行政机关不行使其依法应该行使的职权(行政不作为)就要承担责任。五是权力制衡与监督的原则。权力制衡是指在事前和事中对权力进行约束;权力监督是一种外在的事后行为。权力制衡与监督首先要制约和监督“一把手”的权力,使之在约束中行使权力,在行使中又受到约束。同时不仅要对权力的行使进行制约和监督,还要对权力的获得进行制约和监督。

法治精神 法治精神主要包括民主、自由、以人为本、权利与义务相统一的精神等。民主的精神是指民主与法治同呼吸、共命运,互相依存;法治之源在于民主,法治的动力在于民主,而民主的实现需要法治来保障;民主既是手段,又是过程,同时还是目的。现代民主的精髓是“人民主权”,即国家的一切权力属于人民,人民是国家的真正主人,宪法和法律必须充分体现人民的意志和利益;一个国家或社会的法治之路,本质上就是民主政治的制度化、法律化之路。自由的精神是指做法律所允许做的事情,法律为保护人的自由而设,但同时又规范人的自由,把它限制在不侵犯、损害他人和国家利益的范围内,充分的自由必须用完善的法治来保障。以人为本的精神是指要保障和维护人的尊严与权利,法治的真谛在于人权,人权是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认,是每一个人都应该享有的权利,人权是法治社会最基本的价值追求,法治就是要实现对人的尊严与权利的彰显。权利与义务相统一的精神是指在法治文化背景下,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,而是权利与义务的高度统一。我国的文化传统和国情不同于西方发达国家,在权利与义务观上目前更应当强调公民的权利意识,即权利主体对于权利的接受意识、权利的实现意识、权利受侵犯时的保护意识。李林先生认为,我国“良法”所蕴含和体现的法治精神,大致应当包括以下一些精神。一是崇尚以人为本,尊重保障人权,实现人的自由全面发展价值的民本精神。二是崇尚正义公平,实现自由博爱,平等相待,和睦相处,共同富裕的社会正义精神。三是崇尚民主法治,坚持人民主权、宪法法律至上、依法执政、民主立法、依法行政、公正司法等原则,规范制约公权力的依法治国精神。四是崇尚和谐发展,实现法律(法治)与自然相和谐、与社会相和谐、法律(法治)自身相和谐的和谐精神。五是崇尚社会主义政治文明,实现“坚持党的领导、人民当家做主与依法治国”三者在制度上、程序上有机统一的宪政精神。李步云先生认为,社会主义法治精神至少应包含以下六个方面的内容。一是主权在民,即国家的一切权力属于人民。这一原则要求宪法和法律应充分体现人民的意志和利益,法治应当以民主政治体制作为基础,并实现民主的法制化和法制的民主化。二是人权保障,即国家工作人员必须切实谋求与保障公民的各种利益,这就必然要求各方面要牢固树立人权保障的理念,尤其要求在司法执法活动中,切实保障公民的各项法定权利。三是权力制约,即依据现代民主原则建立起分权与分工、权力相互制约的国家权力结构体系。对公民,法不禁止即自由;对国家,法不授权不得为。四是法律平等,即中华人民共和国公民在法律面前一律平等。法律面前人人平等,不仅具有极为重要的伦理价值,同时也是维护法律权威和尊严的重要条件。五是程序正当,即通过人民大众的充分参与和监督,以及权力制约等制度设计,保证实体法得到严格与准确地适用。法律程序的许多内容都体现出现代的民主、法治与人权等宪政原则与伦理价值,不仅是现代法治文明的重要内容,也能增强社会民众对司法裁判或决定的认可度。六是法律至上,即宪法法律具有至高无上的权威,任何组织和个人都必须依照宪法和法律办事。以上两位先生的观点摘录于上海市行政法制研究所编《政府法制参阅(专报)》2007年第111期,见该简报第1~2页。

法治素质 法治素质是指在法治社会中一个公民应具备的法律知识、应持有的法律态度、应秉承的法治理念、应奉行的守法行为以及运用和维护法律的能力。应具备的法律知识是指至少要知晓与自己工作、学习、生产、生活相关的法律常识,应持有的法律态度是指要信仰法律、遵守法律、运用法律、维护法律,应秉承的法治理念是指要坚持公平正义、民主自由、依法办事、权利与义务相统一等理念,应奉行的守法行为是指自觉遵守法律、履行义务,运用和维护法律的能力是指能够运用法律维护自己的权益,勇于同违法犯罪行为做斗争。法治文化研究应当分析公民法治素质缺失的文化背景及社会原因,探讨提高公民法治素质的措施和途径。

2.基本关系

法、理、情的关系 法、理、情的关系有合情合理合法、合情合理不合法、合情不合理法、合法不合情理、合情合法不合理、不合情理与法等情形。公民用来评判事物的标准排列顺序一般是情在第一位,其次是理,最后才是法,处理问题的逻辑次序是动之以情,晓之以理,绳之以法;但西方法治较为发达的国家的公民一般情况下首先是讲法律,其次后讲道理,最后才是感情。在法、理、情三者关系中,情与法的冲突是矛盾的主要方面,理只是两者的过渡。法治文化应当研究这三者之间的关系,分析形成上述情形的文化背景及社会原因,归纳总结当代中国社会法、理、情关系的文化特征,探讨如何才能达到“通情、达理、合法”的最高境界。

权利与义务的关系 权利与义务的关系从不同的角度可以做不同的划分。有学者认为,从逻辑结构上看,权利和义务是对立统一的关系;从整体数量上看,权利与义务具有量上的等值关系;从价值功能上看,权利与义务具有互补关系;从法律运行的角度看,权利与义务之间具有制约关系;从法律调整的价值取向上看,权利与义务具有主从关系。法治文化应当从不同的角度研究权利和义务两者之间的关系,探讨构成这些关系的社会因素,归纳总结当代中国社会权利与义务关系的文化特征。

权利与权力的关系 权利属于法律上的概念,依据不同的角度和标准,可以对权利做出不同的分类。例如:应有权利、法定权利与实有权利,道德权利、法定权利与习俗权利,宪法性权利与非宪法性权利,基本权利与派生权利,个人权利与群体权利,私人权利与公共权利或社会权利,人身人格权利与财产权利,政治权利与经济、社会、文化权利,有选择的权利与无选择的权利,实体权利与程序权利等。对义务也可以做出相应的分类。权力属于政治上的概念。权力是手段和工具,不是目的。权利和权力两者存在相互依存、相互作用的关系,也有相互矛盾、冲突和对立的一面,当两者发生矛盾或冲突时,一般情况是权力应当让位于权利。从法源上讲,权力源于权利,无权利便无权力;权力受制于权利,权利制约着权力的形式、内容、过程等各个方面。权力服务于权利,当权力不是来自权利而是来自更高一层的权力时,那么权力不会真正为权利服务;当权力真正回归权利时,权力才会真正属于权利。另外,无权力的保障,便难以享受权利。关于两者的区别,有人认为主要表现在四个方面:行使主体不同,权利的行使是一般主体,权力主要是国家机关及其工作人员;处分方式不同,权利一般可以放弃和转让,权力必须依法行使,不得放弃和转让;推定规则不同,权利的推定规则为“法无明文禁止即可为”,权力只以法律明文规定为限,否则为越权;社会功能不同,权利一般体现私人利益,权力一般体现公共利益。参见“百度知道·权利和权力的区别和联系是什么”, 2007年3月24日。法治文化应当深入研究权利与权力两者之间的关系,探讨严格规范权力的范围和行使、预防和纠正权力对于权利侵犯的路径和措施。

法治与法制的关系 在法治文化的语境中,法制的基础与前提是法律,法治的基础与前提是较为完备的法制。法治社会中法制的运行要以法治原则为指导,法制的基点和归宿是实现法治。二者的区别在于:法制是指法律制度及其实施,主要处于制度层面,侧重形式意义上比较完备的法律和制度;法治是民主社会的一种治理模式,更强调实质意义上的严格依法办事;法制与国家同时产生,存在于任何国家,而法治产生的较晚,只存在于民主政治的国家;法制与人治可以共存,并不绝对排斥,法治和人治不可共存,水火不容;法制要解决的核心问题是有法可依,法治要解决的核心问题是依法治理。研究法治文化就应当在理论上区分两者之间的联系与区别,揭示由“法→法制→法治”的内在规律和演进途径。关于法制与法治的联系与区别,学术界众说纷纭,概括起来主要的观点是:法制和法治是既有区别又有联系的两个概念,不容混淆。二者的联系在于:法制是法治的基础和前提条件,要实行法治,必须具有完备的法制;法治是法制的立足点和归宿,法制的发展前途必然是最终实现法治。二者的主要区别在于以下几点。第一,法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。第二,在构成要件和价值取向上,法制注重法律的形式特征,即统一性、普遍性、强制性和可操作性等,与法律的内容和价值取向无必然联系,法治不仅注重法律的形式特征,更加强调法律的实质内容和价值取向,要求明确区分好法与劣法、善法与恶法。第三,法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。第四,法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化,并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究;法治的基本要求是严格依法办事,法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性,不是当权者的任性。第五,实行法制的主要标志,是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面,都有比较完备的法律和制度;实行法治的主要标志,是一个国家的任何机关、团体和个人,包括国家最高领导人在内,都严格遵守法律和依法办事。参见“百度知道·法制与法治的区别和联系”, 2006年6月6日。

法治与伦理道德的关系 法治与伦理道德是两个相互联系但层次不同的有机体,套用林肯的说法,法律是显露的伦理道德,伦理道德是隐藏的法律。法律是最底线的伦理道德,任何法律的规制都会以基本伦理与社会道德为蓝本。伦理道德准则既是法治的思想基础,又是法治保护的对象,还是法治社会维系和引导人与人关系的纽带。如果一个人的伦理道德责任感缺失,就不可能成为法治的守护者。中国古代有“德主刑辅”的治国传统,当代法治也极为重视伦理道德的作用,但不能将由伦理道德调整的问题上升到法律的层面来解决,不能将以伦理道德为内核的“德治”上升到治国方略或社会治理模式的层面。“德治”的最终结局是走向“人治”, “德治”与法治不能相提并论。研究法治文化就应当认真总结当代伦理道德的文化特征,深入分析法治与伦理道德的多重关系,研究如何将规范人的政治品德、职业道德、家庭美德和社会公德纳入法治的轨道,探讨伦理道德调整机制如何在法治社会发挥更大的作用等问题。

法治与宗教习惯的关系 宗教与习惯会对法治的建设与发展产生重大的影响。当宗教真正成为一种信仰,人们就会在内心深处接受其信仰所支持的社会规范,并且会去自觉地实现和捍卫这种社会规范。西方的法治建设就从基督教的信仰中获得了应当相信和依靠法律这种理念,近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和多种价值之上。美国法律史家哈罗德·J.伯尔曼认为:法律和宗教代表了人类生活的两个方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。没有法律,人类无法维持社会存续所需要的平衡及稳定基础;失去信仰,人类无以面对未知的未来,否则,社会将式微,将衰朽,将万劫不复。所以,宗教因法律而具有社会性,法律因宗教而获得神圣性;没有信仰的法律将退化为僵死的教条,没有法律的信仰将蜕变为迷信。他同时认为:法律与宗教共同具有仪式、传统、权威和普遍性四种要素,仪式是法律与宗教的超理性价值联系与沟通的首要方式。在宗教与法律的融合中,一方面,宗教中的许多教义成为法律的基本价值,表现为许多法律原则,这些原则直到现在仍然是指导法律实践、衡量法律善恶优劣的标准;另一方面,宗教强化了人们对法律的信仰,当世俗的法律借助神或上帝的名义颁布出来的时候,它就获得了终极意义上的合理性,这时法律的实施已不是人们慑于权威的单纯被动的遵守,而是人们发自内心的对于某种超验目标的奉献和践行。这种对法律的虔诚与信仰正是西方法治主义的精神之源。此外,教会还利用法律维护宗教。1233年,教皇格里高利九世发布“通谕”,罗马教会统辖地区普遍成立了宗教裁判所,并且制定了严酷的审判条例,对破坏上帝秩序的犯罪者和叛教、异端、巫术、亵渎上帝等犯罪行为进行刑罚。参见〔美〕哈罗德·J.伯尔曼《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社,2003,第59~62页。此外,人们在日常的家庭、工作、社会生活中会慢慢形成一些习惯,这些习惯一旦形成,就会在人们的心中根深蒂固,对人们的生活、行为产生持久的影响,并且很难在一朝一夕改变。法治是一种新的社会秩序,宗教信仰、民族习惯是一种传统力量,历史证明,社会每前进一步,都必须跟传统势力发生纠葛,或顺其推动,或受其制约。研究法治文化就要揭示法治与宗教习惯的深层关系,探寻在建构法治社会的进程中发挥宗教信仰与民族习惯的积极因素和途径。

法治状态下国家与公民的关系 按照法国政论家约瑟夫·塞亚斯的观点,公民是指“具有一个国家的国籍,根据该国的法律规范享有权利和承担义务的人”。持权利文化观念的学者认为,权利文化的凝聚形态是权利本位的理论,权利本位主张公民有权主宰国家,国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。具体表现为:①国家权力的行使以创设公民权利实现的条件为目的;②国家权力以公民权利为运行界限;③权利文化实质是公民权利的实定化和义务的相对化。在这种文化下,人与国家的关系具有三种模式:义务领域的服从、自由领域的排拒、权利领域的依靠。法治文化理论就应当研究法治状态下国家与公民的深层关系,从理论上理顺国家与公民的关系。

党的领导、人民当家做主与依法治国的关系 坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一,是社会主义法治理念的核心和精髓。中共十五大报告把依法治国定义为:“广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”胡锦涛在首都各界纪念宪法公布施行20周年大会上的讲话中说:“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证,人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求,依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。”人民当家做主的实践形式是民主政治,依法治国的精神实质是法律至上。在理论与实践中,理顺党的领导与民主政治的关系、党的领导与法律至上的关系、民主政治与法律至上的关系等,是法治文化理论研究的重要内容。

除此以外,诸如法治与市场经济的关系、法治与民主政治的关系、法治与公民社会的关系、法治与个人自由的关系、法治状态下法官与诉讼参与人的关系、司法体制改革与法治的关系、当代法治与传统法制的关系、西方法治与中国法治的关系等,都是法治文化研究的重要范畴。

3.基本理论

中国法治的历史进程研究 中国古代社会是人治的社会,从历史来看,我们国家并不具备法治文化的传统,家长制、君主制、宗法等级制、皇权至上、法随君出、衙门作风以及官本位的观念形成了中国传统的政治文化和法律文化的主要方面。学术界一般认为,近现代意义上中国法治的开始,是在1895~1901年,维新变法运动是近代中国民众法治之梦的开篇。那么,当代中国法治的起点究竟是什么时间,以什么事件为标志,是否可以分为几个阶段,划分这些阶段的依据是什么,每个阶段有什么特征,当代中国法治形态的历史演变与形成的特点和规律是什么,中国百年法治的历史经验与沉痛教训是什么,这些都是法治文化研究必须梳理和重点探讨的内容。关于当代中国法治发展的进程,卓泽渊分为三个阶段。一是准备阶段(1978~1993年):我国法治建设开始准备的时间,也许可以定在1949年中华人民共和国成立时,也许可以定在1976年“文化大革命”结束,或1978年12月党的十一届三中全会。笔者认为应当确定在1978年3月我国1978年宪法的公布。二是起步阶段(1993~2010年):中国社会主义法治建设的起步点,也许可以将其确定在1993年11月党的十四届三中全会;也许可以将其确定在1993年3月第八届全国人民代表大会第一次会议《中华人民共和国宪法修正案》的产生。笔者认为,将其确定在1993年3月的宪法修正案公布为宜。因为没有这一修正案,中国社会还不能说就开始了真正的法治——市场经济下的法治建设。三是形成及其完善阶段,大致从2010年开始。参见卓泽渊《法的价值论》,法律出版社,2006,第121页。

人的属性与权利 人性,是指人的共同属性。人之为人,首先是自然的人,但同时又是社会的人。马克思从自然属性、社会属性和精神属性三个方面揭示了人性的内涵。从法治与人性的关系来看,笔者认为从人的自然属性可以推演出公民必然享有的自然权利,包括人身权、人格权等与生俱有的、不可转让的基本权利,从人的社会属性可以推演出公民应当享有的社会权利,包括自由权、受教育权、劳动权、休息权、财产权、选举与被选举权、知情权、参政议政权、诉讼权、社会保障权等要求国家积极作为、使公民在社会活动中拥有并予以保障的权利。1948年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》宣布:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”, “人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。《公民权利与政治权利国际公约》规定:“每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定:“本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”自联合国通过《世界人权宣言》至今,当今世界各国的宪法无一例外地规定了对人权的保护,我国宪法也较为详细地规定了对公民权利的保护。从人的精神属性可以推演出公民应当享有的精神权利,包括爱与被爱的权利、亲情权、交友权等。法治文化研究应当分析由人的自然权利、社会权利和精神权利构成的权利体系,充分论证人权对法治的重大价值和意义,因为离开了人的权利去谈法治,那等于是在谈无本之木、无源之水。参见刘斌《法治的人性基础》, 《中国政法大学学报》2008年第2期。

法治的人性基础 人性的彻底解放、人的全面自由地发展是人类社会追求的终极目标,法的人性化程度反映和体现着人类的文明进步与人性的解放程度。在法的制定中,弘扬人性的法是良法,压制人性的法是恶法;在法的实施中,保护人的正当权益的司法与执法是正义之举,侵犯人的正当权益的司法与执法是不良之行。顺应人性的正当发展是实现法治的基础。因为:①法是人的产物,是基于人性的需求而产生的规则体系;②法的起源脱离不开人性;③法的存在、演变与发展不能脱离人性;④人性决定着法的目的及其价值取向;⑤人是法的依据,是法的根本,是法的原动力,是法的实现对象。参见刘斌《法治的人性基础》, 《中国政法大学学报》2008年第2期。法治文化的研究就应当揭示法治的人性基础,从理论和实践两个方面说明为什么说实现法治不能脱离人性基础的道理,探讨人性是如何影响、制约、决定法治等一系列问题。

法治的文化环境 文化是法治之源,有什么样的文化,就会产生什么样的法治状态。文化是法治的内在动力,法律的实施受人们的心态、意识、观念、情感、行为趋向的影响,文化一旦形成,就根植于人们的心中。文化是一种理解力,法律与任何制度性的东西一样,只有经过与之相适应的、反映社会发展要求的文化的解读,才能为人们所理解,才能成为人们的行为准则,才能在社会生活中发挥作用;文化是一种规范力,它可以形成一种“场效应”,并且内化为公民的个体思想,规定着人们的行为方式,使他们明白自己应该做什么,不应该做什么,使社会形成一种有法律且被严格遵守的状态;文化是一种推动力,人们的社会行为总是要接受文化的指令,文化可以使人们在更深层次上把握法律的实质,根据法治的精神推动立法和执法走向更高的阶段;文化是一种批判力,当人们面对复杂多变的现实,无法进行迅速准确判断时,就会借助自己的文化观念,对法律条文进行批判,使之与一定的文化相适应。以上观点参见汪俊英《法治发展的文化环境》, 《惠州高新区报》2006年3月6日,第AD4版;张淮光《深化普法教育,推进法治文化建设》, http://www.flgw.com.cn/ls/xxfb/Article/ifram.asp?id=918;刘斌《法治的人性基础》, 《中国政法大学学报》2008年第2期。研究法治文化就应当挖掘和探讨文化如何产生法治、文化如何决定法治、文化如何制约法治等问题。

法治的形式要件与实质要件 法治的形式要件是指法治实质要件的表现方式及实现实质要件的技术条件。法治的形式要件包括:一是统一有效的法律制度;二是独立的司法系统,包括司法组织的独立、司法审判活动的独立和司法人员的独立;三是信仰法律、公正执法的司法人员和公务员队伍。法治的核心是民主政治,民主政治是法治的实质要件。人类的政治生活方式经历了神权政治、王权专制政治、权威政治等不同的形式,民主政治是人类政治生活最先进的方式。民主政治奉行的是一种多数人统治的制度,是要凭借公共权力来建立秩序,实现人民主权、平等、自由、正义等价值理念。其基本内涵包括民主选举、各类政治主体的独立与相互制约、程序和规则。有人认为:法治的实质要件可以用制度构建的四个原则予以说明。第一个原则,一切公共权力都来源于法律,并且最终都受制于法律,没有法律授权的公共权力不得行使。第二个原则,国家责任的不可逃避。第三个原则,国家尊重和保障人权。第四个原则,公民义务的法定化。这也被称作“公民法外无义务”。就是说,公民只履行法律以内的义务,任何对公民施加的法律以外的义务,公民都有权拒绝。上述四个基本制度原则,前两个是约束公权,后两个是保障私权,这就是法治国家的实体制度要件。黄基泉认为:“保障人权、实现民主、提高效益是法治之法所负载的基本价值内容,构成法治之法的实质要件;普遍性、自主性、确定性是法治之法实现其实体价值目标的技术性要求,构成法治之法的形式要件。”参见黄基泉《试论法治之法的实质要件与形式要件》, 《四川师范大学学报》2000年第4期,第56页。法治文化研究要探讨法治形式要件与实质要件的内涵及其关系,深入研究民主政治的原理体系(如人的尊严原理、主权在民原理、平等原理、自由原理等)、原则体系(如少数服从多数原则、权力监督与制约原则、讨论原则、妥协原则等)和制度体系(如选举制度、政党制度、代议制度、政府制度、司法制度等)等。

司法仪式与程序的文化内涵 仪式是一种符号化表达方式,是超越实际功能、功用的形式化的行为。自古以来,司法就跟仪式结缘,因为仪式化能够唤起司法人员的荣耀感和当事人对他们的敬重感。例如,在英国,上议院法官穿着猩红色的法袍步入法庭,那时就会有一种特别的尊严感,当事人肃然起敬,同时也提醒法官不可以恣意妄为。司法仪式所具有的表演性、象征性、庄严性、神圣性和直观性,中世纪的神明裁判将审判仪式的神话色彩表现得淋漓尽致。直到今天,“蒙目女神”还是西方司法制度的象征,她的雕像经常出现在西方法院的建筑或法庭的布置中。蒙目女神实际是由古希腊手持天平的忒弥斯女神、手持宝剑或棍棒的狄刻女神、主持正义且纯洁无瑕的阿斯特赖亚女神等诸神的形象融合而成的。参见郭建《中国法文化漫笔》,东方出版中心,1999,第181~182页。至于英美法系国家的法官头戴假发、身穿法袍的形象,也是为了渲染一种类似于神职人员的色彩和“法权神授”的权威感,营造法庭神圣的氛围,增强审判的神秘感和庄严感。司法程序所具有的主导性、独立性、公正性和繁复性等诸多内在特性,按照雅典的诉讼程序,所有的法官都需在一致同意的论点上签字,而后把文件放在赫斯提神坛上。第二天,他们都得在老地方集合,在类似询问和检查之后,再在文件上签字。这样的程序连续进行三次,在对证据和证人做出所有考虑之后,每个法官投下神圣的一票,以赫斯提神的名义起誓他们所做出的判决是公正的和正确的。参见〔古希腊〕柏拉图《法律篇》,张智仁等译,上海人民出版社,2001,第183页。往往让仪式与程序本身具有了一些独特的价值和文化功能,成为法治实践的重要组成部分,成为传播法治精神和文化的重要方式。司法礼仪能够强化司法的尊严,能够让当事人亲身感受到法律的威严。例如,在美国,当事人在法庭一般称法官为“尊敬的法官大人”。仪式同时又是信仰的载体,是通往信仰的途径,人们正是在仪式的表演和不断重复中强化对法律的信仰,领悟法治的真谛。法治文化要深入研究司法仪式的表现形式及其在法治中所处的作用,探究司法仪式的文化意蕴。

法治的实现形式 法治不是空洞的口号,而是要付诸实施。法治的实现形式多种多样,主要包括政治的法治化、立法的人本化、司法的人性化、执法的文明化、守法的常态化、公权力的制约化、法律监督的高效化“七化”。政治的法治化是指政治的体制、组织、权力、行为法治化;立法的人本化是指在立法的指导思想及技术层面上要以人为本,关注和顺应人性的正当的发展,以保障人权为基本的价值取向;司法的人性化主要是指司法机关在诉讼活动中要表现出一种人文的情怀,使司法不仅要有力度,还要有温度,使公民不是恐惧法律,而是信仰法律、遵守法律;执法的文明化是要求执法机关改变衙门作风和野蛮执法的行为,在严格遵守和执行法律上要“刚”,在执法的细节和手段上要“柔”,刚柔相济,彰显人性,体现出人文关怀;守法常态化是指法律必须要遵守,社会中的每一位成员不仅要有守法的意识,还要有自觉遵守法律的行为,要使守法成为常态;公权力制约化是指现代法治的重心是“依法制权”“依法治官”“依法行政”,因此有必要运用法律手段将公权力的行使严格限制在法律规定的范围内,一切行使公权力的行为必须严守法定的条件、程序和实质要求;法律监督高效化是指法律在实施过程中难免会出现偏差,这就需要对法律的实施进行监督。监督不仅要求到位,还要做到高效,能够及时纠正法律实施中的偏差和谬误。参见刘斌《法治的人性基础》, 《中国政法大学学报》2008年第2期。

法治文化的特性 法治文化具有传承、民族、时代、差异、层次和交融等特性。传承性:文化是一种社会历史现象,有其产生、发展、演变的历史过程。法治文化是在以往文化的基础上逐步形成的,是对以往文化的批判继承与革新,所以具有文化传承的特性。民族性:文化是人类智慧、思想、情感凝聚成的社会财富,不同民族有自己特殊的智慧、思想和情感,因而各种文化现象或多或少、或浓或淡都带有民族的特色,这就使法治文化具有民族性。时代性:一种治理模式有一个起步、建设、完善的过程,不同历史时期因其生产方式、人际关系甚至人与自然的关系所具有的特殊性,对社会乃至国家的治理方式具有时代的特色,法治文化的时代性就是法治社会发展时代性的反映。差异性:同样都是法治文化,不同的国度、不同的政体、不同的民族、不同的法系有着不完全相同的表现形式,这就使法治文化存在差异性。层次性:法治文化具有层次性,如有广义法治文化、狭义法治文化;有西方法治文化,东方法治文化;有中国法治文化,日本法治文化;有北京地区法治文化,江浙地区法治文化;有法院系统法治文化,检察系统法治文化,等等。不同层次的法治文化反映着不同国别、区域、系统不同的法治状态。广泛性:法治文化的内容具有广泛性,就法治文化所涉及的学科而言,至少包括法学、哲学、文学、史学、政治学、社会学、经济学、管理学、伦理学、文化学等诸多学科。孙国华先生认为,中国社会主义法治的一个重大特点在于:国家生活、社会生活中的法治与执政党党内生活的法治的紧密联系。参见孙国华《我国社会主义法治的特点问题值得认真思考》, 《北京日报》2007年8月6日,第2版。

法治文化的价值追求 法治文化的价值追求主要包括法律至上、民主政治、司法公正、社会有序和人的自由。法律至上是法治文化最基本的价值追求,法治社会要实现自由、公平、正义等理念,就需要由法律来加以规定和保障。如果在一个社会法律不能处于至上的地位,那么,法治理念的实现就可能成为空谈。民主政治是人类政治生活的高级方式,也是实现法治的基本保障,法治的实质就在于民主政治。司法公正是法治社会的主要特征,公正意味着首先要公平,要彰显社会正义。社会有序是法治社会的外在表征。有序,社会才能正常运转;有序,社会才能得到良好的治理。人的自由是法治追求的终极目标,也是法治文化追求的终极价值。在人与法的关系中,人永远是目的,法永远是人的手段和方式。人性的彻底解放、人的全面自由地发展,是人类社会追求的终极目标。法国将“自由、平等、博爱”作为国家精神写入宪章,同时将这三个词刻在巴黎的议院和政府办公楼上。

中国法治文化建设面临的问题 中国当代法治文化的建设尚属起步阶段,面临着诸多的问题。比如权大于法、权力难以制约的问题;宪法作为根本大法,只停留在立法依据的层面上,很难直接适用的问题;公民的权利意识淡漠,法律信仰尚未树立,法治素质亟待提高的问题;公民没有成为法治的主体,“依法治国”演变为“依法治民”的问题;人民代表大会未能充分发挥应有的作用,不是实质意义上的国家最高权力机关的问题;我们的制度设计得很好、实际运作得不佳,文字规定得好、实际执行得差,表象上接近现代化,思想意识更靠近传统的问题;执政者滥用权力,中央和地方党政领导干预司法的问题;在司法领域,一方面司法独立在实质上还停留在口号阶段,另一方面有法不依、执法不严、徇私枉法等现象大量存在的问题;人治文化与官本位文化根深蒂固,严重阻碍当代法治进程的问题,等等。这些问题归纳起来可分为观念、制度、组织、设施、行为和其他六个层面,研究法治文化就要归纳和总结当代法治文化建设所面临的问题,并且挖掘和探讨形成这些问题的深层次原因。

中国法治文化建设的措施与路径 有学者认为,中国法治有一个党治——国治——法治的过程,中国法治建设的途径有一个提倡依法办事——主张依法治国——实现理想法治的过程。从法治文化的角度看,要从中外法律思想、文化史中借鉴、吸收古今中外一切有益的法文化成果;观念层面要祛除“奴性”、树立现代公民意识,摒弃人治思想、确立法治观念;组织人事层面要驱除任人唯亲的现象,推行竞争机制,摒弃上级任命制,实行差额选举;制度层面要真正实行民主政治,使正义的要求法律化、制度化,使实现正义的途径程序化、公开化;机制层面要建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效、监督有力的权力运行机制;行为层面要守法护法,履行义务,执法必严,违法必究;监督层面要构建中国特色的权力监督体系,除强化党内监督与法律监督外,还要真正发挥党外(民主党派等)监督、民主监督、行政(监察、审计)监督、新闻舆论监督的作用。法治文化研究就是要从观念、制度、组织、设施、行为等不同层面来探讨和找寻中国当代法治文化建设的措施与路径。

除此之外,法治文化的基本理论还要研究和探讨法的制定及其实施、法治的主体性与民族性、法治状态下的廉政与反腐败体系建设、法治状态下政治体制改革的目标与路径、法治状态下人的生存与发展模式、乡规民约与少数民族地区涉法习俗、人文素质与法治人格的塑造以及中西法治文化比较等问题。

二 中国当代法律组织文化:组织机构层面

1.概念解说

法律组织 法律组织是指依法设置的制定、执行、维护法律制度的专门法律机关和组织。

法律组织文化 法律组织文化是指该法律组织在长期运作和实践中形成的、为其成员普遍认可和遵循的、具有本组织特色的思维模式、价值观念、群体意识、精神风貌、风尚习惯、行为规范和管理方法的总和。

2.法律组织的显性文化

法律组织的显性文化主要包括四个方面。一是法律组织名称、标志、徽、旗、歌、服饰等所具有的文化内涵。二是法律组织外貌,如标志性建筑、雕塑及其风格,办公场所的设计和布置方式,自然环境等所体现出来的文化内涵。三是法律组织的文化设施,如自办的报刊、广播、电视、网络、宣传栏(册)、广告牌、招贴画、纪念品等。四是法律组织的风俗与仪式,即该组织长期相沿、约定俗成的仪式、习惯、典礼、纪念日、活动,该法律组织全体成员有意识地实践所体现出来的特有的精神风貌。

3.法律组织的隐性文化

法律组织的隐性文化也主要包括四个方面。一是法律组织沿革与建制所包含的文化内涵。二是法律组织的性质与职能,它是该法律组织不同于其他组织的标志,是该组织全体成员共同价值观的集中表现,是该组织文化建设的出发点和归属。三是法律组织的制度与管理,制度层面规定了组织成员在共同的活动中应当遵守的行为准则,集中体现了法律组织对成员和组织行为的要求;管理层面主要是指该组织在运行过程中所采用的方式方法、措施手段。四是法律组织文化的特质与功能,法律组织文化以法律人为主体,不同于其他职业群体文化凝聚,这是一种在特定职业环境中形成的文化,法律组织文化具有明显的专业性和权威性,具有凝聚功能、导向功能和价值取向。

4.法律组织文化的分类

从不同的角度、按照不同的标准,可以对法律组织文化进行不同的分类。我们按照法律组织机构及其建制,可以把法律组织文化分为人民代表大会文化、法院文化、检察文化、公安文化、司法行政文化、仲裁文化等。

人民代表大会文化 人民代表大会是我们国家的权力机关,全国人民代表大会是我国最高国家权力机关,行使国家立法权、人事任免权、监督权、重大事项决定权。全国人大大行使立法权,主要是制定和修改基本法律,地方省级人大行使立法权,主要是制定和修改地方法规,各级人大有权选举、决定、任免、撤换、罢免有关国家机构组成人员,有权监督宪法和法律的实施,监督同级政府和法院、检察院的工作,有权决定重大事项是指全国人民代表大会有权批准省、自治区、直辖市的建置,决定特别行政区的设立及其制度,决定战争与和平以及其他重大事项。人民代表大会文化是指人民代表大会作为国家的权力机关在产生、变革、发展、运作等过程中所体现的、蕴含的以及其背后所折射的文化总和。法治文化不仅要研究人民代表大会的性质与职能,还应当研究它的沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,研究人民代表大会特有的立法文化、选举文化以及在行使人事任免和重大事项决定权过程中所体现的文化内涵,探讨人民代表大会文化的特征。

法院文化 人民法院是国家的审判机关,代表国家行使审判职能。人民法院的组织系统分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院、军事法院和专门人民法院。人民法院的主要任务是审理案件。法院文化是指人民法院在审判活动、组织管理和队伍建设过程中所形成的具有鲜明特点的文化。法治文化不仅要研究人民法院的性质与职能,还应当研究它的沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,研究人民法院特有的法庭文化和审判文化,如在审判组织的设立、法官任免、案件管辖、法庭审理、死刑复核等过程中所体现的文化内涵,探讨法院文化中两审终审制、合议制、审判委员会制的文化内涵以及法院文化的特征。

检察文化 人民检察院是国家的法律监督机关,代表国家行使检察权,保证国家法律的统一和正确实施。人民检察院的组织系统分为最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。检察文化是指各级人民检察院作为国家的法律监督机关在产生、变革、发展、管理、运作等过程中所蕴含的文化总和。法治文化既要研究人民检察院的性质与职能,还应当研究它的沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,尤其要研究人民检察院特有的法律监督文化、诉讼文化(侦查、批捕、公诉、抗诉)、廉政文化以及检察文化的特征。

公安文化 公安机关是各级政府主管公安工作的职能部门,是具有武装性质的治安行政力量和刑事执法力量。中国公安机关的职责是:预防、制止和侦查违法犯罪活动,防范、打击恐怖活动,维护社会治安秩序,制止危害社会治安秩序的行为,管理交通、消防、危险物品,管理户口、居民身份证、国籍、出入境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务,维护国(边)境地区的治安秩序等。公安文化是公安机关在建设、发展、管理过程中形成的具有鲜明警察特点的一种行业文化。法治文化不仅要研究公安机关的性质与职能,还应当研究它的沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,尤其是要研究公安机关特有的治安文化、侦查文化、户籍管理文化、交通管理文化,要研究公安机关既是行政部门,具有行政权,又是司法机关,行使司法权的双重特性。

司法行政文化 司法行政机关是各级政府主管法律事务的职能部门。国务院下设司法部,各省、自治区、直辖市设司法厅、局,各地市、县设司法局。司法行政机关的职能主要包括:监督和指导全国的监狱执行刑罚、改造犯罪分子的工作,监督和指导全国劳动教养工作;制定全国法制宣传教育和普及法律常识规划并组织实施;监督和指导全国的律师工作和法律顾问工作,管理社会法律服务机构和在华设立的外国(境外)律师机构;监督和指导全国公证机构和公证业务活动;指导全国的人民调解和司法助理员工作等。司法行政文化是司法行政机关在长期的建设、发展和管理过程中形成的一种行业文化。法治文化不仅要研究司法行政机关的性质与职能,还应当研究它的沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,尤其是要研究司法行政机关特有的监狱文化、劳教文化、律师文化、公证文化以及法律援助、司法考试所蕴含的文化内涵。

仲裁文化 仲裁文化的载体是仲裁机构,仲裁机构分为商事仲裁机构和劳动争议仲裁机构两类。商事仲裁委员会是以仲裁的方式、独立公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议的常设仲裁机构,劳动争议仲裁委员会是为了公正及时地解决劳动争议、保护当事人合法权益、促进劳动关系和谐稳定的常设仲裁机构。法治文化要研究仲裁机构的性质、沿革与建制、制度与管理、习惯与仪式,研究两类仲裁机构的异同,要研究仲裁机构特有的当事人意思自治、一裁终局、程序简便、不公开审理、裁决得到国内外承认和执行等仲裁文化特征,尤其是要研究仲裁、人民调解、法院判决这三种解决争议方式各自的优劣得失和文化互补的问题。

5.法律组织之间的关系及其运作机制

习惯上,我们把省级以上人民代表大会称为立法机关,把公、检、法、司称为司法机关。从组织关系来讲,检察院、法院两家是由人大产生,直接面对人大;公安、司法两家是政府的职能部门,直接面对的是政府;而政府与检察院、法院相同,是由人大产生,向人大负责,这就是我们通常讲的“一府两院”。那么,同样作为法律组织,这些法律组织之间究竟存在怎样的关系?比如公安机关与检察院之间的关系,检察院与法院之间的关系,检察院与司法行政机关之间的关系,司法行政机关与法院之间的关系,公、检、法、司之间的关系,人大与公、检、法、司之间的关系,等等。这些法律组织在诉讼活动中运作机制如何?是如何实现既分工负责又互相配合、互相制约的?是否存在推诿扯皮、不顺不畅、效率低下的问题?解决问题的方法和途径有哪些?法律组织不同于经济、文化等其他组织的文化特征是什么?这些都是法治文化应当研究的课题。

三 中国当代法律制度文化:制度层面

法律制度文化是指国家机关、社会组织依法制定的法律规则和制度所具有的文化内涵、所体现的法治精神。本文中法律制度所涉及的主要内容是政治制度、司法制度和法律规章制度本身。法治文化不是单纯的法律研究法律,制度研究制度,而是要研究法律制度本身的文化内涵、所体现的法治精神,是要研究和探讨法律制度形成过程中的文化原因、法律制度实施过程中的文化环境、法律制度修改完善过程中的文化因素。

1.基本政治制度

社会主义制度是我国的根本制度。

人民代表大会制度 人民代表大会制度是按照民主集中制原则,由选民直接或间接选举代表组成人民代表大会,作为国家权力机关、统一管理国家事务的政治制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是国家建立其他管理制度的基础。人民代表大会主要有立法、监督、人事任免、重大事项决定四项职权。法治文化要深入研究中国政权的组织形式和政治体制改革的突破口及其途径,研究如何改进人大监督的形式;如何充分发挥人大的作用;如何使宪法赋予人民代表大会的权力落到实处;如何才能使全国人民代表大会名副其实,真正成为中华人民共和国的最高权力机构等问题。

多党合作和政治协商制度 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国一项基本政治制度,它不同于西方国家的两党或多党竞争制,也有别于有的国家实行的一党制。多党合作制度的基本特征是:共产党处于领导和执政地位,各民主党派是参政党,中国共产党与各民主党派互相监督。长期共存,互相监督,肝胆相照,荣辱与共是中国共产党与各民主党派合作的基本方针。政治协商制度以中国人民政治协商会议为组织形式,在中国共产党的领导下,各民主党派、各人民团体、各少数民族和社会各界的代表,对国家的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前举行协商或就决策执行过程中的重要问题进行协商的制度。法治文化要深入研究中国多党合作制度的价值和功能、各民主党派在国家政治生活中的地位作用和相互关系、各民主党派如何充分发挥作用等问题。

民族区域自治制度 民族区域自治制度也是我国的一项基本政治制度。中国的民族区域自治地方政府分为自治区、自治州、自治县三级。民族区域自治是指在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。民族区域自治制度的核心是保障少数民族行使当家做主的权利,自主地管理本民族、本地区的内部事务。民族自治地方的行政地位,原则上是依据各自治地方的地域大小和人口多少决定。自治区与省同级,自治州与地级市同级,自治县与县同级。法治文化要研究和探讨现行的民族区域自治制度如何才能更好地维护国家统一和社会稳定,如何才能使各少数民族更好地行使自己当家做主的权利,如何才能更好地巩固和发展平等、团结、互助的民族关系,如何才能更好地促进各民族的共同繁荣进步等问题。

2.司法制度

司法有广义和狭义之分,广义的司法是指国家司法机关及司法性组织在办理诉讼案件和非讼案件过程中的活动,狭义的司法指国家司法机关在办理诉讼案件中的执法活动,本文的司法指广义的司法。本文中的司法机关是指负责侦查、检察、审判、执行的公安机关(含国家安全机关)、检察机关、审判机关、司法行政机关、监狱等,司法性组织是指律师、公证、仲裁等组织。司法制度是指司法机关及其他司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范。

法官、检察官、警官制度 法官、检察官、警官制度是指国家制定专门的法律对在法院、检察院、公安(含安全)机关、监狱等部门中行使国家审判权、检察权、侦查权和武装保卫的法官、检察官、警官依法进行科学管理的制度。包括法官、检察官、警官的职责,权利义务,资格,晋升,任免,考核,培训,奖惩,工资福利,辞职,退休,权益保障与救济等一系列规定。法治文化要研究现行的法官、检察官、警官制度所具有的文化内涵和所存在的问题,研究如何提高法官、检察官、警官素质的问题,研究如何完善法官、检察官、警官制度等问题。

侦查制度 侦查制度是侦查机关在办理案件的过程中依法进行调查取证和采取有关强制措施的活动中所遵循的制度。侦查制度包括:侦查权行使(公安、安全、检察院、军队保卫机关)制度,受案、立案制度,侦查程序制度,证据(物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人与被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验与检查笔录、视听资料)制度,强制措施(拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕)制度,等等。法治文化要研究侦查人员如何严格依照法定程序、收集证据的问题,如何才能真正落实疑罪从无和重证据不轻信口供原则的问题,采取何种措施与方法能够避免刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的问题等。

检察制度 检察制度是国家检察机关的性质、任务、组织体系、组织活动原则以及工作制度的总称,包括检察机关职权责任制度、组织制度(检察委员会、工作机构设置、组织活动原则)、自侦制度(指人民检察院直接受理案件并立案侦查的制度)、公诉制度、审判监督制度(指人民检察院对人民法院的民事、刑事、行政等审判活动进行监督的制度)、对刑事判决的执行和监所的监督制度(对执行死刑判决的监督、对监所执行刑罚的监督、对看守所和劳动教养的活动是否违法的监督)等。法治文化要研究检察制度所具有的文化内涵和所存在的问题,研究如何改进和提高法律监督的质量和效率,研究检察制度与其他司法制度的相互作用和关系等问题。

审判制度 审判制度是人民法院在审判活动中所遵循的法律制度。包括制度和原则两个方面:制度层面包括案件管辖制度、公开审判制度、辩护制度、回避制度、人民陪审员制度、合议制度、两审终审制度等,原则层面包括不告不理原则、公开审理原则、独立审判原则、疑罪从无原则、直接言词原则、及时审判原则、集中审理原则、不溯及既往原则、罪刑法定原则、人道主义原则等。法治文化除了研究上述问题外,还要研究现存的公开审判形式化、判决书内容简单化、当庭宣判率低、审与判脱节、二审径行裁判过多等问题,要探讨改变合议庭评议不公开进行的现状、实行彻底的审判公开理论依据和实践证据,尤其要研究如何营造保障审判公正的文化氛围等问题。

狱政监所制度 监狱是国家的刑罚执行机关。监狱工作的中心是按照惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则,将犯罪分子改造成为守法公民。狱政监所制度包括监所工作制度、刑罚执行制度(收监与释放制度、减刑制度、假释与监外执行制度、死刑执行制度)、狱政管理制度(主要包括服刑犯罪分子分押分管制度、警戒与器具使用制度、犯罪分子通信会见制度、犯罪分子生活及奖惩制度等)、教育改造制度、犯罪分子劳动管理制度、犯罪分子的申诉控告和检举制度、未成年犯的教育改造制度、监所检察制度等。狱政管理的原则是:依法管理、直接管理、文明管理。法治文化要研究现行的狱政监所制度所体现的文化内涵和所存在的问题,研究在犯罪分子改造的过程中如何刚柔并济、增加更多人文关怀的问题,研究如何从制度本身和文化环境等多方面、多渠道防范牢头狱霸产生的问题,研究如何更有效地保障服刑人员的合法权益问题,还要探讨服刑人员刑满释放后再犯罪的原因及其预防措施等问题。

司法行政管理制度 司法行政管理制度主要包括管理监狱工作、劳动教养工作、管理律师工作、法律援助工作、管理公证工作、管理司法干部培训和司法考试工作、管理法学教育工作、指导人民调解委员会工作、社区矫正工作、负责组织法制宣传工作、负责司法外事工作、开展司法行政理论研究与法制工作。法治文化要研究我国司法行政机关沿革的历史、在创建和发展过程中性质、职能与职权演变所蕴含的文化内涵,探讨基层司法所的建设问题、司法行政机关的社会地位问题,探讨在司法制度改革中司法权力的重新合理配置的问题。

人民调解制度 人民调解制度是依靠群众解决民间纠纷、实行群众自治的制度,它是人民司法工作的必要补充,具体是指在人民调解委员会的主持下,以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷的当事人进行说服教育、规劝疏导,促使纠纷各方当事人互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众自治活动。法治文化要研究人民调解制度独特的文化内涵,研究人民调解制度的历史渊源和当今的文化背景,研究人民调解、法院判决、仲裁三种解决纠纷方式所适应的不同对象和产生的不同社会效果,研究如何完善人民调解制度等问题。

律师制度 律师制度是国家关于律师性质、任务、权利与义务、活动原则、组织管理、法律责任、业务范围等法律规范的总称。中国的律师制度主要包括律师事务所设立与审批制度、律师资格与证书制度、律师执业条件与注册制度、律师如何向社会提供法律服务。法治文化要研究律师制度的起源和发展、律师事务所内部管理与协调、作为社会团体法人的律师协会的职能与权限、律师协会与律师的关系、律师在诉讼活动中的地位和作用、如何保障律师的权利与正当执业、如何增强律师的职业道德、如何提高律师队伍的素质等问题。

公证制度 公证是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。公证制度是法定的国家证明制度,公证机构是具有保证性和预防性的、法定的提供法律服务的国家证明机构。法治文化要研究我国公证制度的建立和发展,公证的目的与任务,公证机构的组织设置和管理体制,公证活动的基本原则,公证与认证、鉴证、签证、一般证明的联系与区别,公证制度与相关法律的关系,公证员的权利与义务,公证人员的职业道德和执业纪律,公证的法律责任,公证制度的文化特性等问题。

3.法律规章制度

法律位阶 法律的位阶是指法律规范在法律体系中的等级,处于下位的法律规范不得与处于上位的法律规范相矛盾或相抵触,所有的法律规范都不得与处于最高位阶的宪法相矛盾或相抵触。就我国的现状而言,处于最高位阶的是宪法,其次是法律(包括我国参与或认可的国际条约),再次是行政法规、条例,最后是地方法规。司法解释也具有法律效力,其位阶处于所解释的法律法规之下。奥地利法学家凯尔森认为:法律制度是一个有层次的体系,下级规范的权威来自上级规范,层次上溯,最后止于最高级的基础规范。参见〔奥地利〕凯尔森《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996,第126页。

立法主体 立法主体是指依照法律规定具有立法权力的机构。立法主体具有层次性,一般来说,立法主体的层次越高,所制定的法律规范效力越大。就我国的立法现状而言,处于最高层次的是全国人民代表大会,而后是全国人大常委会、国务院、最高人民法院与最高人民检察院、各部委、各省市自治区人民代表大会及地方政府。至于章程制度、乡规民约等层面的规范,一般是部门、行业、社团组织及其他法人或乡村的内部规范。

法律体系 法律规范体系是法治社会的一个重要组成方面,就我国的现状而言,我们已经初步构建起社会主义的法律规范体系。从法律规范的类型来看,可以分为宪法、法律、法规条例、司法解释(决定)、国际条约、章程制度等;从调整的对象和内容来看,有民事法律规范、刑事法律规范、行政法律规范、诉讼法律规范、组织法律规范、特别区域法律规范等。

法治文化除了研究法律位阶、立法主体和法律体系中自身的问题外,还要研究宪法的司法化、使之具有可操作性的问题,要分析发生法律制度和司法行为违宪、法律之间矛盾冲突、下位法违背上位法等问题的社会文化原因,要研究和探讨如何完善社会主义法律体系等问题。

四 中国当代法治设施文化:物质层面

1.概念解说

法治设施 法治设施是指用来弘扬法治精神、实施和保障法律制度的建筑场所、器物、服饰以及其他文化设施。

法治设施文化 法治设施文化是要探讨法治设施的设计理念、象征意义、所体现的法治精神,探讨这些法治设施承载的法治理念和蕴含的法治文化。法治设施是借器物形状、服饰、建筑设计风格以表达法治理念的文化符号,设施本身是规范或禁忌,是一种价值观和文化。设施被赋予某种意义后,便以特定含义的文字图释,把抽象的法治理念具象化,彰显法治的精神,传播法治的理念。

2.法治设施的类别

建筑设施 法意建筑“法意建筑”一词,系硕士研究生杨冠祥同学在上笔者的“法治文化研究”课的课堂讨论中提出,特此说明。与设施是指专门用来立法、司法、执法和法治宣传的场所或建筑物,如人民大会堂、法院、检察院、公安局、法庭、监狱、看守所、劳改劳教所、少年犯管教所、刑场、讯问室、监室、展览馆、纪念碑、雕塑、法治广场等。法治文化要研究法意建筑的设计理念、象征意义、所体现的法治精神,探讨这些法意建筑所承载的法治理念和蕴含的法治文化。

器物设施 法治器物设施是指为了保障法律的实施、法治理念的传播和司法活动的正常进行而专门制作或配备的器物,如徽章、秤戥、法槌、警车、警具、枪支、强制器械、雕塑、独角兽独角兽本名“獬豸”,它是最能体现中国古代司法喻义的象征物之一。相传它是中国历史上第一位大法官皋陶身边的一只神兽:它似鹿非鹿,似马非马,双眼圆睁,怒目而视,头上长着独角,当遇到疑难案件,只要将它牵出,它就能撞击真正的犯罪分子。我国古代司法官员的衣服上也绣有“獬豸”的图案,这种形象实际是一种工具主义的象征。参见郑智航《鬼神观念与法律文化》, 《人民法院报》2004年10月18日,第4版。等。法治文化要研究这些器物设施的设计理念、象征意义、所体现的法治精神,探讨这些器物设施所承载的法治理念和蕴含的法治文化。

服饰设施 法治服饰设施是指为了维护法律的尊严、彰显法律的神圣而专门制作的服装与饰物,如法袍、检察服、警服、服刑人员服装等。法治文化要研究这些服饰的设计理念、象征意义、所体现的法治精神,探讨这些服饰所承载的法治理念和蕴含的法治文化。

文化设施 法治文化设施是指为了弘扬法治精神、传播法治理念而专门设置的媒体(包括专栏、专门频道、专页,等等)、专门制作的宣传品以及专门进行文艺活动的场所,如报社、杂志社、电视台、广播台、网站、文艺活动场所、宣传画等。法治文化要研究这些文化设施所承载的法治理念和蕴含的法治文化,探讨这些文化设施如何才能更好地弘扬法治精神、传播法治理念。

3.法治设施的文化特征

直观性 法治设施是一种有形的法治文化符号,具有直观性和可视性。当该设施被赋予某种意义后,便以特定的文化含义把抽象的法治理念具体化,并以直观的形象传达法治理念,彰显法治精神。法治设施的直观性便于大众解读法律的特性,领悟法律的奥妙,全面深刻地理解法治的精神。

严肃性 法治设施是依法设立和使用的设施,是法律实施和运行的保障,其设立和使用不能随意而为。既不能随意设立,也不得随意使用,必须遵循法律的规定方可以设立和使用,它彰显法律的尊严,具有庄重严肃的特征。笔者认为:法律设施的使用、空间的布置、服饰的设计与衣着,包含对法律秩序的维持,彰显着法律的庄重严肃。例如,使用法槌的目的之一就是维持法庭秩序,讯问室里对犯罪嫌疑人使用手铐、用铁栏将审讯人员与犯罪嫌疑人隔开,目的就是维护正常的审讯秩序,使侦察活动得以顺利进行。

专属性 诸多法治设施系专为保障法律的实施与运行而设,每一具体的法律设施都有其特定的意义,其使用主体均为特定的人员。例如,建筑设施中的法庭、监狱,器物设施中的徽章、法槌、警具,服饰设施中的法袍、警服、囚服,文化设施中的报纸与电台等,均具有排他性和独立性。

时代性 法治设施带有明显的时代烙印。以法院为例:从惊堂木到法槌,从军警式制服到法袍,从县衙门到法院大楼、审判庭,其所蕴含的法治文化具有明显的时代特征。

象征性 一般来说,法治设施均具有象征性,除了每一个体的设施或器物的具体象征意义外,法治设施还具有共同的象征意义,这便是法的象征、权力的象征、国家的象征。

民族性 法治设施文化与一个民族的社会生产方式、历史文化传统、自然地理条件等息息相关,它代表着一个民族的法治文化传统,标志着一个民族的法治状况,反映着一个民族对于法治的态度。

五 中国当代法律行为文化:行为层面

1.概念解说

法律行为 法律行为是指行为主体的涉法行为,这些行为是在法律规范调整范围内的、具有法律意义的行为。关于法律行为,学术界有多种解读。有的人认为法律行为是指“能发生法律上效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动,它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实”。参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984,第102页。有的人认为法律行为是指“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告”。参见《牛津法律大辞典》,法律出版社,2003,第493页。有的人认为“法律行为就是法律规范作为阶级社会调整与控制人们行为的方式的集中体现和必然结果,是人类社会行为的一部分,从法理学方面来说,法律行为是指法律规范规定的具有法律意义的,能够使法律关系产生、存续、变更或消灭的法律关系主体的行为”。李林:《法制的理念与行为》,社会科学文献出版社,1993,第119页。有的人认为“法律行为是由法律所调整的,法制人在一定的法律心理支配下而实施的,能够实现法律价值目标的社会行为。我们也可以把法律行为看成是由法律所调整的法律关系的主体在一定的法律心理支配下所实施的,能够引起法律关系产生、存续、变更和消灭的社会行为”。莫纪宏:《法律行为的几重透视》, 《中国社会科学院研究生院学报》1988年第3期。

法律行为文化 法律行为文化是指法律行为所具有的精神内涵、所秉持的价值取向、所体现的文化特征。法律行为文化最能反映一个社会的法治状态,它的研究对象是法律行为所蕴含并体现的对行为主体产生影响的一切文化因素和内涵,具体包括心理状态、家庭环境、工作环境、社会环境、历史传统、相互关系、民族性格、思维方式等。

2.法律行为的主体与结构

法律行为的主体 法律行为的主体是指法律行为的实施者,包括国家机关(国家与立法、司法、执法等机构)、各种组织(包括民主党派、社团和其他法人等)和自然人三大类。其中在自然人这一大类中,按照平时与法律接触的频率又可分为法律从业者(立法人员、法官、检察官、警察、司法行政人员、仲裁员、公证员、律师等)、行政管理者(各级政府、纪检、监察、审计、工商、税务、海关、外交、国有大型公司的管理人员等)、普通公民、拘禁管制人员(看守所的犯罪嫌疑人、服刑人员、劳教人员等)。

法律行为的结构是指构成法律行为的必要因素,大致可以分为法律行为的表层结构和法律行为的深层结构。

法律行为的表层结构 法律行为的表层结构是指在实施某种法律行为时能够可视可见的因素。主要包括三个方面:一是实施行为的主体,即这种法律行为是由谁实施或做出的,主体可以是自然人,也可以是国家机关、法人或团体;二是行为实施的对象,即这种法律行为的接受对象是谁,对象可以是自然人,也可以是法人或团体,还可以是财产或其他;三是相应的法律规范,即这种行为必须与法律相关联,是受法律调整的涉法行为。

法律行为的深层结构 法律行为的深层结构是指在实施某种法律行为的背后不可视、不可见的因素。主要包括四个方面:一是行为的动机与目的,即行为主体在实施此种法律行为时的最初动机和最终目的;二是行为的方式与手段,即行为主体在实施此种法律行为时所使用的各种方式与手段;三是行为的效果与影响,即行为主体在实施此种法律行为之后所产生的结果与社会影响;四是产生行为的环境,包括自然环境、家庭环境、工作环境和社会环境等。张文显等人认为:法律行为是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程,在结构上表现为行为的内在方面和外在方面。人的行为必然有一个内在的、主观的领域,即行为的内在方面。它包括动机、目的和认识能力等要素。法律行为的外在方面就是法律行为的客观表现。在法律行为结构中,外在方面具有决定意义。法律行为的外在方面包括行动、手段和效果等要素。参见张文显主编《法理学》,法律出版社,1997,第133~137页。李龙等人认为:我们把一个独立的法律行为分为三个阶段,即法律行为的动机形成与目的确立阶段→法律行为的实施阶段→法律行为的效果阶段。参见李龙主编《法理学》,武汉大学出版社,1996,第285页。郭宇昭认为:法律行为的构成要素,基本上可以分为两类,一是内在要素,也可以称为主体要素,主要包括法行为的动机,法行为能力,法律意识——法律心理、法律思想、法律知识等。二是外在要素,也可以称为环境要素,主要包括自然环境和社会环境。从宏观方面说,自然环境是指国家所处的地理环境、气候、自然资源等;社会环境主要指社会生产力发展水平、社会基本制度、国家的方针和政策,以及社会的道德风貌和秩序等。从微观方面说,自然环境主要指人们的生活环境和工作(包括生产和学习)环境;社会环境主要指家庭邻里、学校、机关以及关系密切的亲友等。法行为是在主体的内在因素和外在因素交互作用中产生和表现的。参见郭宇昭《“法行为”研究的基本范畴》,载黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》,法律出版社,1993,第84页。

3.法律行为的分类

法律行为的范围很广,从不同的角度,按照不同的标准,可以作不同的分类。《中国大百科全书》法学卷将法律行为分为合法行为与违法行为两类。参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984,第102页。赵震江等人将法律行为分为:一是合法行为、违法行为、中性行为;二是积极法律行为(作为)、消极法律行为(不作为);三是具体法律行为、集体法律行为;四是个体法律行为、集体法律行为。参见赵震江、付子堂《现代法理学》,北京大学出版社,1999,第49~51页。武步云对法律行为作了如下分类。一是根据法律行为是否实际上所实施,可以划分为抽象法律行为和具体法律行为;二是根据法律行为的不同性质,可以划分为合法行为和非法行为;三是根据法律行为主体的不同,分为自然人行为、法人行为、国家行为、最高权力机关的行为等;四是根据法律行为主体的数量不同,分为单方法律行为和双方、多方法律行为;五是根据行为方式的不同,分为作为法律行为和不作为法律行为;六是根据法律行为的部门不同,分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为等;七是根据运动的过程不同,分为立法行为、执法行为、司法行为、守法行为等;八是从实体法和程序法的角度来划分,可以分为实体法律行为和诉讼法律行为。参见武步云著《马克思主义法哲学引论》,陕西人民出版社,1992,第57页。卓泽渊将法律行为分为9类,参见卓泽渊主编《法理学》,法律出版社,1998,第132~137页。张文显等人从公民依照法律和法律工作者依法处理法律关系的角度,将法律行为分为12类,参详见张文显主编《法理学》,法律出版社,1997,第139~142页。从法律组织机构层面,我们可以将法律行为分为立法行为、司法行为、执法行为、法律监督行为等。法治文化研究立法行为,主要是探讨立法的背景、立法的目的、立法的指导思想、立法的基本原则、立法的程序以及立法如何做到人本化等问题;法治文化研究司法行为,主要是探讨司法领域存在的违法不究等问题,分析影响司法公正的原因,找寻司法人性化的渠道与途径;法治文化研究执法行为,主要是探讨影响依法行政的主观原因、制度原因和社会原因,找寻执法文明化的方式与方法;法治文化研究法律监督行为,主要是探讨它的有效性和常态化。

从自然人与法人层面,我们又可以将法律行为分为守法行为、护法行为、违法行为和犯罪行为。法治文化研究守法行为,主要是分析行为主体的客观环境,探讨使守法行为普及化与常态化的措施与方法;法治文化研究护法行为,主要是分析行为主体的法治意识,探讨如何创造良好的法治环境;法治文化研究违法行为,主要是分析行为主体的主观原因、家庭原因和社会原因,探讨避免和减少违法行为的途径;法治文化研究犯罪行为,主要是分析行为主体的犯罪动机、犯罪目的、犯罪形态、犯罪情节和犯罪后果,探讨如何防范犯罪和改造犯罪分子的措施与方法。

4.法律行为模式和规范系统

法律行为模式分为三种。一是应为模式:是指人们应当或必须那样行为,即行为主体在法律明确规范的范围内行为、符合法律规范的要求的行为。二是可为模式:是指人们可以那样行为,即行为主体在法律没有禁止的范围内可以做出不侵害他人或社会公共利益的行为。三是勿为模式:是指人们不得或禁止那样行为,即行为主体的行为是违反法律要求、具有社会危害性的行为。

法律行为的规范系统也分为三个层次:法律法规层面包括宪法、法律、法规条例、司法解释、国际条约、章程制度等;政策规章层面包括国家、行业、地区、单位的规章制度等;伦理道德层面包括政治品德、社会公德、职业道德、伦理家庭道德和民族地域道德等。

5.法律行为的文化特征

法律行为较之其他行为,至少具有如下四个特征。谢邦宇、黄建武认为,法律行为一般特征是:一是法律行为都起因于主体需要,并对社会造成影响,产生社会后果;二是法律行为的主体都是法律所确认的行为主体,无论合法行为或违法行为,其主体资格都有法律规定;三是法律行为是主体的意志行为;四是法律行为的方式都有法律规定;五是法律行为能够引起法律后果;六是法律行为受国家强制力控制。参见谢邦宇、黄建武《关于法行为的一般研究》,载黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》,法律出版社,1993,第68页。李林认为,法律行为可以概括为阶级性、客观性、主观性和能动性等四个基本特征。参见李林《法制的理念与行为》,社会科学文献出版社,1993,第122页。

社会性 法治行为是主体在社会上的意志行为。法律行为的社会性首先是指行为主体的社会性,如果行为主体是单个的人,那么他既是自然人,也是社会的人;如果行为主体是国家机关或法人组织,那么它本身就是社会的产物。其次,法律行为是发生在社会上或社会的细胞家庭内。最后,法律行为会对社会造成影响,产生社会后果。

法律性 法律行为的法律性首先表现在它与法律密切相关,是涉及法律规定的行为。其次,法律行为是发生法律后果的行为,如果这种行为不存在法律后果,那么它就不是法律行为。最后,法律行为本身就是一种法律现象。

可控性 法律行为的可控性主要表现在两个方面,既受到行为主体的自我控制,又受到法律的控制,即受到国家强制力的控制。

价值性 法律行为的价值性主要表现在:法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价做出的;法律行为是由行为人的需求所引发的;法律行为是一种对象性的实践活动,体现了主体与客体的关系;法律行为是一定社会价值的载体,人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。参见张文显主编《法理学》,法律出版社,1997,第133页。

六 法律语言文本文化

法律语言文本包括语言与文本两大类,“法律语言文本文化”这一部分是在召开“中国政法大学人文学院法治文化论坛”学术研讨会时,邹玉华女士等建议增加的,特此说明,并致谢意。其中文本又包括法治文学艺术文本和法律文书文本两类。为行文方便,本文将法律语言文本文化分为法律语言、法治文学艺术作品和法律文书三部分阐述。

1.法律语言

法律语言 法律语言是贯穿法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统。通俗地讲,就是制定、实施和研究法律时所使用的语言。

法律语言的类别 法律语言包括法律术语、立法语言、司法讯问语言、法庭辩论语言和法律文书语言等。有的学者还从学科运用的角度将法律语言分为立法语言、学术法律语言和执法与司法语言三类。参见刘洪婴《法律语言学》,北京大学出版社,2003,第9页。下文中关于法律术语、立法语言、执法与司法语言、学术法律语言的阐释,参见刘斌《新闻报道中的法律语言规范》,《中国记者》2005年第7期。

法律术语 法律术语是表示法律专用概念的词语,一般情况下不讲求词的变换,不能交互使用同义词或近义词,它在法律的语境里反复出现,被习惯所确认和固定,形成一种规则。一是语义的单一性,每一法律术语表示一个特定法律概念,它要求任何人在任何情况下都必须对其作同一解释,而不能用其他词语替换。二是语义的相对性,许多法律术语的意义互相矛盾、互相对立,而且彼此互为因果,无此则不存在彼。三是词语的类义性,由于法律的调整对象涉及各种各样的法律关系,表示这些法律关系的概念多为种属关系,于是产生了不同层次的属概念和种概念。四是术语组群,法律术语的术语组群因法学分支形成,无论是内容还是其功能均有明显的类别体系,大致以理论法学和部门法划分类别,形成法律术语组群。

立法语言 立法语言是制定法律法规中所使用的语言,是法律语言的核心,它可以制约和影响其他类型法律语言的使用。立法语言表达的是法律规则,不容有任何歧义或差错,需要极为准确清晰地传递所要表达的意思。因此立法语言在表意上具有直观性,它直截了当,不含二意,无文学语言中的比喻、夸张,极少用形容词;无文学语言中的双关、借代或其他言外之意;在语体上具有稳定性,庄重严谨,简明朴实。

执法与司法语言 执法与司法语言是运用法律过程中所使用的语言,既包括书面语,也包括口语,如交通警察面对违法的司机,侦察人员讯问犯罪嫌疑人,法院开庭审判长对当事人、律师的法庭辩护,狱警提审犯人,等等。执法与司法语言具有程序性、格式性、繁复性等特点。

学术法律语言 学术法律语言是进行法学研究及其学术交流时所使用的语言,学术有学术的使命,学术有学术的语言与规范。学术法律语言所要表达的是研究者的学术思想、学术观点,反映的是研究者对事物深入细致的观察、独到敏锐的分析、符合逻辑的判断,它具有科学性、探讨性、诠释性等特点。学术法律语言忌讳模糊界定、不分语境地随意使用以及晦涩和不规范。

法律语言的文化特征 法律语言具有高度准确、简明、严谨、朴实、庄重等特点,并且具有严格的专业化要求。准确是法律语言的首要特征,一就是一,二就是二,此就是此,彼就是彼,比如拘传、拘捕、拘留、拘役四个术语就不能混用;简明是指法律语言不能拖泥带水,必须简洁明确;严谨是指使用法律语言要严肃谨慎,不含歧义或近义,如“故意”不能用“特意”来替换,“过错”不能用“错误”来替换,“禁止”不能写(说)成“不准”;朴实是指法律语言不适宜使用华丽的辞藻,不使用形容词或比喻等修辞手法;庄重是指语体庄严稳重,不漂浮不轻率,能够彰显法律的威严;专业化要求就是指我们在法律语言的语境中,要讲“法言法语”,不能说外行话。

2.法治文学艺术作品

法治文学艺术作品 法治文学艺术作品是运用文学的手段、艺术的表现方法反映法治生活、弘扬法治精神的作品。法治文学艺术作品从题材上划分,可以分为侦破题材作品,审判题材作品,廉政题材作品,狱政题材作品,挖掘人性、维护人权的作品,反映情理法冲突的作品,弘扬民主法治精神、彰显公平正义的作品等。法治文学艺术作品从体裁上划分,可以分为小说、诗歌、戏曲影视剧本、散文、报告文学、纪实文学、书法、绘画、歌曲、乐谱等。下文简要叙述六种。

小说 小说是以刻画塑造典型人物为中心,通过完整的故事情节和具体的环境描写来反映社会生活的一种文学体裁。小说的要素包括人物、故事情节、环境。法治题材小说中的人物可以生活中的真人为原型,但要塑造典型形象,必须“杂取种种,合成一个”,这样才能更集中、更有代表性地反映法治生活。故事情节是小说用来展现人物性格、表现主题的主要手段,法治题材的故事一般源于生活,但通过整理和提炼,比生活中的真事更集中、更完整、更有代表性。小说的环境包括自然环境和社会环境,法治题材小说中的环境描写,重点是社会环境,用以揭示错综复杂的社会关系。

诗歌 诗歌是一种抒情性很强、高度概括和反映社会生活的文学体裁,也是世界上最古老、最基本的文学形式。饱含思想感情、丰富的想象、高度凝练的语言、富有节奏感的韵律、分行排列的形式是诗歌的主要特征。法治题材的诗歌就是要运用上述文学表现手法高度集中、概括地反映法治生活。我国现代诗人、著名文学评论家何其芳曾说:“诗是一种最集中地反映社会生活的文学样式,它饱含着丰富的想象和感情,常常以直接抒情的方式来表现,而且在精炼与和谐的程度上,特别是在节奏的鲜明上,它的语言有别于散文的语言。”这个定义性的说明,概括了诗歌的几个基本特点:第一,高度集中、概括地反映生活;第二,抒情言志,饱含丰富的思想感情;第三,丰富的想象、联想和幻想;第四,语言具有音乐美。

戏曲影视剧本 戏剧、话剧、歌剧、舞剧、诗剧、影视剧的排演都要有个依据,这就是剧本。剧本是文学和艺术的结合,是一剧之本。剧本一般是对文艺作品进行改编,也有专门创作的剧本。剧本分为文学剧本和分镜头剧本两大类:其中文学剧本由编剧创作或改编,分镜头剧本由导演来完成。文学剧本一般包括场景、对白旁白、动作等内容。剧本不同于小说、诗歌,是一门综合性的艺术,编剧须对相关门类的艺术性有所了解,创作中要给其他艺术创作人员留有充分发挥的空间。

纪实文学 “纪实文学是一种迅速反映客观真实的现实生活的新兴文学样式,亦称报告小说,是报告文学化的小说,也是小说化的报告文学。它以真人真事为基础,可以有一定的虚构性,但对虚构还有一定的限制。”参见刘锡庆等主编《作文辞海》“纪实文学”词条,辽宁大学出版社,1996,第136页。关于纪实文学的定义,还有多种观点。20世纪80年代,随着纪实小说的诞生,关于纪实及纪实文学的争论在中国文艺界形成热潮,1988年12月,刘心武、刘再复、理由等人在北京成立了纪实文学研究会,后来又有专门的网站。2004~2006年,余音与江枫、柳达等人关于纪实文学曾有过热烈的讨论。例如,李辉的表述是:“纪实文学,是指借助个人体验方式(亲历、采访等)或使用历史文献(日记、书信、档案、新闻报道等),以非虚构方式反映现实生活或历史中的真实人物与真实事件的文学作品,其中包括报告文学、历史纪实、回忆录、传记等多种文体。”但不论如何定义,法治题材类的纪实文学作品近年来不仅量多,而且越来越成熟,成为老百姓喜闻乐见的一种文学体裁。

书法绘画 本文的书法和绘画是指用笔等做工具,以墨、颜料等为材料,在纸、纺织物、建筑物等表面上书写文字、画图或绘制可视的形象。书法是中国特有的一种传统艺术,绘画在中国也有着悠久的历史。书法和绘画本身在我国就具有浓厚的文化内涵。当运用书法和绘画这两种艺术手法,通过线、调、色、形来反映法治题材、表现法治精神时,我们把这样的作品称之为法治艺术作品。

歌曲 歌曲是一种古老的艺术。歌要有词,曲要有谱,词与谱作为歌曲的文本,是一种通过歌词、有节奏的韵律及歌唱的方式来抒发感情、反映社会生活的艺术方式。依据曲谱的唱法不同,我们大致把歌曲分为民族、美声、流行三种;依据歌词的内容不同,我们把歌曲分为爱情、军旅、校园等不同的种类。当歌词的内容是属于法治题材或是在弘扬民主法治精神、彰显公平正义时,我们把这样的作品称之为法治歌曲。

法治文学作品的文化特征 法治文学艺术作品至少具有如下四个文化特征。一是源于生活、反映生活、引导生活。文学艺术是社会生活的反映,它的题材源于社会生活,它的内容反映社会生活,但它又不等同于纯自然的社会生活,它融进了作家对社会生活的体验、理解、情感和态度,所以它是社会生活的高度概括和艺术表现,它源于生活,高于生活,引导生活。二是通过塑造的典型形象弘扬法治精神,彰显公平正义。塑造典型形象是文学艺术作品反映生活的主要手段,法治文学艺术就是通过作品中典型形象的言行事迹来向受众传播公平正义的理念和法治的精神。三是鞭恶扬善,用艺术的手法增强受众的法治意识。法治生活中,充满了正义与邪恶、廉洁与腐败、民主与专制、权利与权力的冲突与矛盾,法治文学艺术作品就是在展现这些冲突与矛盾的过程中,用艺术的手法鞭恶扬善,使受众在阅读和观看作品中增强法治意识。四是雅俗共赏,在潜移默化中对受众进行法治教育。文学艺术作品不同于宣传教育材料,不能板着面孔说教,而是通过受众喜闻乐见的方式,在艺术欣赏中潜移默化地接受法治教育。

总体而言,法治文化研究要总结文学艺术作品在反映法治生活中的成功经验和存在的问题,要研究文学艺术作品如何与法治精神深度融合,要研究如何更好地在文学艺术作品中贯注法治理念,要探讨文学艺术作品如何更好地彰显公平正义等问题。

3.法律文书

法律文书 法律文书是司法机关、司法性组织及当事人、诉讼代理人等在解决诉讼和非讼案件时使用的文书,广义的法律文书是指在法律上有效的或具有法律意义的全部文书。我们依据不同的分类标准,可对法律文书进行不同的分类。例如,从不同的制作主体可以将法律文书分为警察文书,检察文书,法院裁判文书,监所文书、仲裁文书、公证文书,律师实务文书及当事人之间的合同文本等。依据写作和表达方式的不同,我们可以将法律文书分为文字叙述式文书,填空式文书,表格式文书和笔录式文书。依据文种的不同,我们可以将法律文书分为报告类文书,通知类文书,判决类文书,裁定类文书,决定类文书,等等。

警察文书 警察文书是公安机关在治安和刑事诉讼活动中依法制作的具有法律意义和效力的文书。警察文书是不同侦查阶段的产物,包括受理刑事案件登记表,立案报告书,破案报告书,呈请拘传报告书,取保候审决定书,监视居住决定书,呈请拘留报告书,延长侦查、羁押、拘留期限报告书,提请批准逮捕书,通缉令,起诉意见书,撤销案件通知书等。这些法律文书是检验侦查活动的法律手续是否完备、侦查程序是否合法有效、案件事实与证据是否确凿充分的书面记录等。

检察文书 检察文书是人民检察院在诉讼活动中依法制定和使用的法律文书。检察文书主要包括立案文书,侦查文书,审查批捕和其他强制措施文书,起诉书,抗诉书,监所检察和法律监督文书,控告申诉检察和刑事赔偿文书,审批延长办案期限文书,辩护代理文书和其他文书,等等。

法院文书 法院文书是人民法院在审判活动中依法制定和使用的法律文书。主要包括判决书、裁定书、调解书等。

监所文书 监所文书主要包括犯罪分子入监登记表,减刑、假释意见书,监狱起诉意见书,对判处死刑缓期执行的犯罪分子提请执行死刑意见书,犯罪分子奖惩审批表,犯罪分子评审鉴定表,保外就医审批表,犯罪分子出监鉴定表,等等。

律师文书 律师文书包括律师代写的文书和以律师与律师事务所的名义出具的文书两类。代写的文书包括起诉书、答辩书、上诉书;以律师与律师事务所的名义出具的文书主要包括代理词、辩护词、法律意见书等。

笔录 笔录也是一种重要的法律文书。笔录是指司法机关或相关人员在法律活动中以实录的方式记录下来的具有法律效力或法律意义的文字材料。笔录的种类繁多,主要包括现场勘查笔录、调查笔录、侦查实验笔录、讯问笔录、法庭审理笔录、合议庭评议笔录、死刑执行笔录、死刑临场监督笔录等。

除此以外,法律文书还包括仲裁机构依据当事人之间已达成的仲裁协议、为解决经济纠纷或劳动争议而制作的仲裁文书、公证机关依据公民或法人的请求制作的公证文书、以及当事人之间数量巨大的合同文本等。

法律文书的文化特征 法律文书是有关法律活动的文字凭证,是实施和宣传法治的良好方式。法律文书文化特征主要有四个方面。一是内容的合法性。法律文书必须依法制作,有关诉讼案件的法律文书须依据相关的程序法制作。例如,一起刑事案件,从公安机关的立案、侦查、破案、报捕、批捕(检察院)、审讯、移送起诉到检察机关的审查讯问、起诉,再到法院的判决,每个环节都需要按照《刑事诉讼法》有关条款的规定制作相应的法律文书,若涉及实体内容还需要依据相关的实体法。以人民检察院使用频率最高的起诉书为例,在根据某犯罪嫌疑人的犯罪事实,决定对其起诉并拟写起诉书时,首先就必须根据我国《刑事诉讼法》第一百四十一条的规定,考量一下,某犯罪嫌疑人的行为事实是否已经查清,证据是否确实、充分;同时还要根据我国《刑法》的有关规定,明确其是否构成犯罪,所犯何罪,应否追究刑事责任;然后才能作出是否对其起诉的决定。决定对其起诉的,才能按照我国《刑事诉讼法》有关审判管辖的规定,制作起诉书,向有管辖权的人民法院提起公诉。此外,某些法律文书的使用还必须履行特定的法律手续。例如:公安机关需要对犯罪嫌疑人进行逮捕,必须向检察院呈送报请批准逮捕书,主管领导同意并签署意见后,公安机关才能制作逮捕证,对犯罪嫌疑人进行逮捕。再如:刑事案件对犯罪嫌疑人扣押物品的,扣押物品清单中在写明扣押的物品名称、数量之后,须由被扣押的人签字或捺手印认可,如不履行此项手续,不仅不能发生法律效力,并且该项活动属违法行为。二是行文的格式化。法律文书大都有固定的结构,包括文书名称、首部、正文、尾部四部分。每部分有固定的内容,层次分明。例如,起诉书,首部必须写明原告、被告、案由、诉讼请求;正文写明事实与理由;尾部签署具状人及时间。我国《民事诉讼法》第一百二十一条的第(一)项中,要求民事起诉状写明的当事人基本情况,包括:当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。还有不少法律文书采取统一印制的格式,文书的使用者在使用时只要填入适当的部分文字即可。三是语言的精确和规范性。法律文书对语言的精确度要求很高,“精”就是精当,“确”是指准确。语义单一,不含二意;是则是,非则非;明确具体,简洁清晰;法言法语、精确庄重。此外,法律文书还讲求用语的规范化,各部分内容的表达,一般有规范的固定用语,书写该项目时只能如此表述,没有变通余地。例如:公安机关的立案报告在正文的尾部,一般另起一行书写“请批准立案”“妥否,请批示”之类的请示性结束语。再如,人民法院的一审民事判决书尾部,要向当事人交待上诉权事项,必须用如下固定文字表述:“如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于×××人民法院。”四是法律文书具有强制性。法律文书是实施法律的载体,以国家的强制力为后盾来保证其执行,对于一些具有执行意义的文书,这种法定的强制力就表现得更为明显。例如:公安机关拘留犯罪嫌疑人所出具的拘留证,为逮捕犯罪嫌疑人出具的逮捕证,一经出示即产生法律效力,任何人不得抗拒,否则执行公务人员可以强制执行。

结语

笔者认为,法治文化的研究范畴主要包括法治理念文化、法律制度文化、法律组织文化、法治设施文化、法治行为文化、法律语言与文本文化六个方面。法治理念文化是法治文化的精髓,是法治社会的灵魂,它决定与支配着社会群体的价值取向;法律组织文化、法律制度文化、法治设施文化是构成法治文化体系的主体;法律语言与文本是法治文化的载体;最能在实质上反映一个社会法治状态的是法治行为文化,对法治行为文化的研究应当成为法治文化研究的重点。如果我们把法治文化比作一座大厦的话,那么理念文化就是这座大厦的设计理念和灵魂,组织文化是这座大厦的基础,制度文化是这座大厦的主体,设施文化、语言与文本文化就是这座大厦的外观与形式,行为文化则是这座大厦的社会效果。

法治文化研究是一个重大的理论课题,也是法学研究乃至人文社会科学研究的前沿问题。目前,法治文化的研究仍处于起步阶段,这项研究不仅是法学家和法律实务部门的事,而且需要从事人文社会科学研究的工作者共同探讨,集思广益。笔者认为,从文化的视野来研究法治,代表着法学研究的前进方向,期望着更多的人士参与这一人文社会科学前沿重大课题的讨论。

(原载《中国政法大学学报》2014年第6期)