上篇 WTO争端解决程序

第一章 争端解决机制概览

WTO争端解决机制是以规则为基础的多边贸易体制的稳定性、可预测性的核心成分。WTO是一个成员驱动的（member driven），以政府间的契约来安排（governmental contractual arrangement）的，以约束关税、开放市场（market ac-cess）、相互给予无条件的最惠国待遇（unconditional MFN）、对进口产品给予国民待遇（national treatment）、实行贸易规则透明（transparency）、对发展中国家差别和优惠待遇（special and differential treatment）以及多边解决争议（multilateral dispute settlement）为主要内容的国际机构（international organiza-tion）。

WTO争端解决机制仅适用于WTO成员即政府与政府之间关于履行涵盖协议（此处“涵盖协议”是指《争端谅解协议》附录1所列明的协议。）的争议。在“美国虾案”中，上诉机构裁定：应该特别强调WTO的争议解决程序只适用于WTO成员。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称“WTO协定”，本书中也称作“《马拉喀什协定》”）和涵盖协议，WTO争议解决不适用于个体或者政府间、非政府间的国际机构。《关于争端解决规则与程序的谅解》（WTO Dispute Settlement of Understanding，简称“DSU”）第1.1条（关于范围和适用）规定，本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定（本谅解中称“涵盖协议”）的磋商和争端解决规定所提出的争端。

WTO争议解决机制是排他性的（exclusive）。DSU第23.1条规定：当成员寻求纠正违反义务的情形或寻求纠正其他造成适用协定项下的利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。根据该条款，WTO成员与其他成员的贸易争议必须提交WTO解决。

WTO反对单方面贸易报复。WTO成员不能采取单方面措施，例如单方面的贸易报复、贸易制裁措施。在“美国贸易法第301节案”中，专家组裁定：DSU第23.1条要求所有WTO成员纠正与WTO不一致的措施时必须提交WTO多边解决争议的程序，排除任何其他方式，特别是不能单方面地执行WTO的权利与义务。

WTO解决争议机制是强制性的（mandatory）。DSU第6.1条规定：如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入WTO争端解决机构（简称“DSB”）议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组。

与其他国际争议解决机构不同，WTO的争议解决不需要当事方另行通过争议解决条款以表示同意采用WTO争议解决。自一成员加入WTO起，该成员就接受WTO解决机制的管辖。

WTO是一揽子强制执行的协议，包括争议解决谅解。一成员加入WTO，则意味着其承认WTO争议解决的强制和排他管辖权。当一成员提出磋商时，相关的另一方应给予善意的考虑（sympathetic consideration），不得拒绝。

WTO裁决必须执行（enforcement）。成员必须无条件地接受裁决。DSU第17.14条规定：上诉机构报告应由DSB通过，争端各方应无条件接受，除非在报告散发各成员后30天内，DSB经协商一致决定不通过该报告。此通过程序不损害各成员就上诉机构报告发表意见的权利。

WTO是由164个成员加入的60多个涵盖协议（covered agreement），其构成国际法的一部分，涉及一揽子的权利与义务的规定。WTO法的制定、统一、执行与解释保证了WTO法的稳定性、协调性和可预测性。

WTO法涵盖广泛的国际贸易领域，使其成员（包括世界164个国家和地区）在国际贸易领域有了统一的法律和规则可以遵循，也大大减少了国际法的碎片化。国际法委员会（International Law Commission of United Nations，简称“ILC”）的一项研究报告显示，国际法的碎片化严重（fragmentation is particu-larly acute in international law）是由于没有一个中央立法机构调整法庭之间、法庭与规则之间以及规则之间的关系（no centralized legislative body to regulate the relationship between tribunals and/or norms），同时，也缺乏一个高层的司法机构（lack of an overarching adjudicating body）处理不协调的国际法的高度专业化扩展中的问题。这类扩展的负面结果是，经常被评论员指出的，对国际法的腐蚀（erosion of public international law）、裁决的冲突（conflicting jurisprudence）、挑选争议解决的场所（forum shopping）以及失去法律的安全性（a loss of legal se-curity）。

WTO基本上做到了上述报告中提到的统一立法和执法的要求。WTO通过八轮多边贸易谈判，达成60个统一的国际贸易涵盖协议。WTO争议解决机制可以强制性地、排他性地、多边地解决成员之间的贸易争议。因此，其减少了国际贸易法的碎片化，减少了裁决的冲突，提高了多边贸易规则的安全性。但是，WTO与区域自由化协议（Free Trade Agreement，简称“FTA”）的关系，《服务贸易协定》（General Agreement on Trade in Services，简称“GATS”）与某些成员正在谈判的《国际服务协议》（简称“TISA”）的关系都反映了WTO本身不完全协调统一的问题。另外，WTO争议解决仅仅限于成员政府措施与涵盖协议的争议，其他争议，例如国际投资争议与《服务贸易协定》中的商业存在的争议，也有争议场所的挑选（forum shopping）问题，即选用解决投资国际中心ICSID，还是选择WTO解决有关投资争议。

WTO涵盖协议对其所有成员具有拘束力。其具体规定在WTO协定第2条中。

WTO协定第2条（WTO的范围）

1．WTO在与本协定附件所含协定和相关法律文件有关的事项方面，为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。

2．附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件（下称“涵盖协议”）为本协定的组成部分，对所有成员具有拘束力。

加入WTO的成员则必须遵守各项涵盖协议，无任何保留条款，GATT时期的“祖父条款”在WTO成立时业已废除。DSU是涵盖协议的一部分，从而确保“国际条约必须遵守”（pacta sunt servanda）。由WTO全体成员组成的解决争端机构（DSB）每个月召开例会，督促检查败诉方执行DSB通过的裁决执行情况。败诉方在合理期限之后仍不执行裁决，经DSB授权，胜诉方可以对败诉方实行贸易报复。由此，俗称WTO争议解决是有“牙齿的”。

笔者根据亲历100多个国际商事合同仲裁案件和八年多在WTO上诉机构办案的体会，认为评论一个国际争端解决机构成功与否，要看它的裁决是否体现正义性（justice）、公正性（fairness）、合法性（according to law），解决争议是否程序快捷（prompt）、费用低廉（low cost）、使用便利（convenience），裁决人员是否品德高尚、独立、公正、客观、专业、敬业、廉洁，以及裁决是否可执行（enforcement）。

WTO争议解决作为一项公共产品，基本达到以上要求，争议解决的程序和裁决必须符合WTO涵盖协议（consistent with covered agreement），快捷、积极地解决争议（prompt positive solution），成本较低，成员政府使用WTO争议解决比较方便。上诉机构成员是经过WTO成员挑选国际上被承认的法律、国际贸易和WTO事务的专家，不附属于任何政府，有比较严格的纪律，并且WTO裁决基本可执行。因此，争议解决机制相比WTO其他功能（包括多边贸易谈判、贸易机制审议和技术合作功能）而言是最成功的，亦被俗称为“皇冠上的明珠”。

比较其他国际争议解决机构，WTO管辖范围更为广泛，其管辖争议客体包括货物贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权、技术贸易壁垒、卫生检查检疫、农业协议等；其管辖的争议主体包括164个国家或单独关税区政府。世界上目前有六十几个国家接受国际法院（International Count of Justice，简称“ICJ”）的管辖。解决投资争端国际中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称“ICSID”）主要受理投资者与东道国政府的非商业风险的投资争端。154个国家加入ICSID公约。加入IC-SID公约不代表加入的缔约国同意接ICSID仲裁管辖。ICSID是由投资争议方政府东道国政府书面同意使用ICSID仲裁。WTO的争议解决是强制性的，WTO成员一经加入就自动接受WTO争议解决机制的管辖。然而，在国际商事仲裁中，当事方可以选择仲裁机构、仲裁地点和适用法律。WTO设立上诉机构受理专家组报告的法律问题和对法律解释的上诉，确保WTO争议解决裁决的一致性（consistency）、协调性（coherence）和可预测性（predictability）。ICJ没有上诉机构。ICSID和国际商事仲裁都没有上诉程序，但ICSID有撤销仲裁员裁决的程序。

《华盛顿公约》第52条

特设委员会可全部或部分废止在以下一个或多个理由的基础上做出的裁决：（a）法庭没有正确组成；（b）法庭明显超出其权力；（c）法庭成员有腐败；（d）有严重偏离基本议事规则；或（e）裁决未说明它所依据的原因。

ICSID仲裁员分散在世界各地临时组庭仲裁，ICSID的案件数量增加很快，目前有近600个投资争议案，世界上政府间签订的投资保护协定（Bilateral Investment Treaty，简称“BIT”）超过2800个。ICSID众多临时组成的仲裁庭很难保证法律解释的一致性。随着国际贸易的增长以及WTO成员的增多，WTO受理案件数量增加，20年间共计受理了500多件争议案件，几乎是GATT时期50年受理案件量的一倍。WTO规定了比较严格的审案时间，比其他国际争议解决机构平均结案时间短。WTO裁决的执行率比较高。这些也说明164名发达与发展中成员对WTO争议解决机制的信任。WTO裁决与法律解释被世界各地法学教学和法学研究者广泛使用。WTO争议解决被其成员广泛使用，得到国际司法界和学术界的认可。争议解决机制除了要有详细的程序规则、明确的适用法律以外，拥有一批解决争议的独立、公正、获得公认的专家和高效的秘书班子也是该争议解决机制成功的关键。本篇重点介绍GATT/WTO争议解决机制的沿革、解决争议程序。本书下篇介绍上诉机构成员的选聘和续聘。

一 历史演变：GATT、WTO

第二次世界大战后，为谋划战后的世界经贸秩序，1947年在美国布雷顿森林召开的国际金融大会上决定建立国际经济三大支柱，即在金融领域成立国际货币基金组织（International Monetary Fund IMF”）负责国际外汇收支平衡、货币政策等；在国际投资领域设立国际复兴与开发银行（International Bank for Reconstruction and Development,“IBRD”），向成员国提供中长期项目贷款；在国际贸易领域达成《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）。1945年12月初，美国提出成立一个国际贸易组织（Interna-tional Trade Organization，简称“ITO”）。随后，从1946年到1948年，经过长达两年的谈判，参与谈判的各国政府最终在哈瓦那召开的“联合国贸易与就业”会议上制定了《建立国际贸易组织的哈瓦那宪章》（以下简称《哈瓦那宪章》）。《哈瓦那宪章》不仅涵盖贸易政策，还包括就业政策、国际商品协定、经济发展和限制性商业行为等规则。然而，由于美国参议院拒绝批准该宪章，最终，美国国务院在1950年12月6日宣布国际贸易组织流产。

幸运的是，在《哈瓦那宪章》预备委员会的组织下，一个起草委员会于1947年1月和2月召开会议，完成了《关税与贸易总协定》（简称“GATT 1947”）的全部草案。ITO相关文件广泛的适用范围要求许多缔约国政府的法律予以变更，甚至在其各自宪法体系下立法生效前的最后审批程序，也必须做出相应的调整，因此，一些政府不愿等到所有的谈判程序完成才批准GATT 1947草案。1947年10月底，参与谈判的23个国家的政府包括中国政府承诺临时适用1948年1月1日生效的GATT 1947。于是，虽然ITO流产，临时适用的GATT草案最终存续长达47年之久，并成为当时多边贸易体制的核心机制。

经过乌拉圭回合的谈判。1995年1月1日，WTO正式成立，其成为GATT 1947的继任者和多边贸易体制的法律和制度机制。与GATT不同，WTO是一个国际组织，而不是一项多边协议。当然，WTO争端解决机制也遵循上述发展进程，逐步从GATT争端解决机制发展演变而来。GATT/WTO争端解决机制的法律渊源是GATT第22条和第23条，解决由于某一缔约方的措施违反GATT条款的规定，而使另一缔约方在GATT的权益的减损而产生的争议。GATT是一个国际契约的安排（contractual arrangement），其成员被称为缔约方（contracting party）。WTO成立后，解决争议机制的职能是促成成员之间权利和义务争议的磋商和争端解决。各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的管理争端的原则及在此进一步详述和修改的规则和程序。同时，DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下，迅速解决此类争议对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。DSB所提建议或所做的裁决应旨在依照本谅解和涵盖协议项下的权利和义务，实现问题的满意解决。本谅解为援引争端解决程序的成员规定的最后手段是其可以在歧视性的基础上针对另一成员中止实施涵盖协议项下的减让或其他义务，但需经DSB授权才能采取此类措施。如发生违反在涵盖协议项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。DSU规定的总原则进一步确定WTO继续使用GATT 1947第22条和第23条，通过及时有效地解决争议，保证WTO成员的权利与义务的平衡。

GATT时期，争端解决的过程最初被称为“调解”（conciliation）。在GATT早期，争端被提交给由申诉方、被诉方及其他利益攸关方组成的工作小组进行裁决。其后，由相关当事方组成的工作小组模式被废弃，而代之以一个由3人至5人组成的调解委员会来解决争端，该程序使用中立的专家小组而不是争端中的利益攸关方的代表来裁决争端。在东京回合谈判中，建立争端程序的建议被列入谈判的议题。1979年11月，GATT所有缔约方一致表决通过了《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解》，进而初步建立起准司法解决争端程序。此为GATT争端解决机制的模型，也是WTO争端解决机制的雏形。该解决争端机制介于传统的仲裁和司法诉讼之间，也被称为准司法解决争端的模式，是非常独特的争议解决的机制。

在乌拉圭回合中，各缔约方达成了《马拉喀什协定》，其附件2为《关于争端解决规则与程序的谅解》（即“DSU”）。DSU为WTO争端解决机制的基本文件，其将法律方法纳入和平解决争端的进程中，使WTO争端解决呈现出一种机制化的架构。

二 法律渊源：GATT 1947第22、23条

GATT 1947的争端解决机制是争议各方通过磋商，共同寻求争议解决的方式。如果磋商不成，由缔约方大会进行裁定。由此，GATT 1947第22条和第23条构成GATT争端解决机制的框架——以外交手段和第三方介入争端解决为主的机制。尽管GATT时期的争端解决方法具有一定的不足与缺陷，但是毫无疑问，以GATT 1947第22条和第23条为基础的GATT争端解决机制构成WTO争端解决机制的法律渊源。例如DSU第3.1条明确指出：WTO各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的管理争端的原则以及在此进一步详述和修改的规则和程序。具体规则如下：

GATT 1947第22条 磋商

1．每一缔约方应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑，并应提供充分的磋商机会。

2．在一缔约方请求下，缔约方全体可就经根据第1款进行的磋商未能满意解决的任何事项与任何缔约方进行磋商。

GATT 1947第23条 利益的丧失或减损

1．如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍，

（a）另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或

（b）另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或

（c）存在任何其他情况，

则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。

2．如在一合理时间内有关缔约方未能达成满意的调整，或如果困难属于本条第1款（c）项所述类型，则该事项可提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项，并应向其认为有关的缔约方提出适当建议，或酌情就该事项做出裁定。缔约方全体在认为必要的情况下，可与缔约方、联合国经济与社会理事会及任何适当的政府间组织进行磋商。如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则它们可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。如对一缔约方的减让或其他义务事实上已中止，则该缔约方有权在采取该行动后不迟于60天，向缔约方全体的执行秘书提出退出本协定的书面通知，退出应在执行秘书收到该通知后的第60天生效。

如上，第22条是关于磋商的规定；第23条是关于诉请的规定。遗憾的是，作为GATT最主要的争端解决条款，第23条缺乏程序性的规定。于是，GATT各缔约方不得不在实践中发展出一套新的程序。最初，缔约方在例会上解决提起的争端；偶尔，缔约方大会任命工作组来解决某些纠纷；之后的20世纪50年代，在当时GATT总干事怀特的推动下，各缔约方逐渐接受使用专家组来解决争端。1947—1994年间，GATT一共通过了132个专家组的报告。

三 从磋商到由第三方争议解决

GATT 1994第22条的磋商条款并没有规定直接的后果。其仅要求每一缔约方就任何影响协定运作的事项，为其他缔约方提供充分的磋商机会。该磋商无法满足争议方切实有效解决争端的需要。因而20世纪50年代开始，GATT引入专家组解决争议的模式。专家组由个人组成，其并非国家的代表。该模式表明GATT逐渐强调由独立的决策者进行裁决，而非依靠国家代表进行磋商。

在WTO时期，第三方争端解决更受推崇，特别是以专家组和上诉机构成员构成的专家裁决方式。除了磋商、斡旋、调解与调停外，DSU详细规定了专家组和上诉机构审理争议的规则和程序。而随着第三方争议解决机制的建立，WTO争端解决的案件量也迅速攀升，截止到2017年3月，这类案件的数量已高达522起。

四 从“一致同意”到“反向一致同意”

GATT组织原则中的另一个原则为“一致同意”原则，其要求专家组的成立经总理事会“一致同意”，被诉方经常利用反对票阻止专家组的成立。同样的问题也发生在专家组成员的选定和权限的认定上。最后，败诉方如果不愿执行裁定，更是会利用专家组报告的通过程序阻止报告的生效。虽然实践中，将近90%的案件败诉方最终都接受了于己不利的专家组报告，然而，20世纪80年代开始，争议方阻挠专家组设立与专家组报告通过的频率有所增加。

在WTO协定中，对专家组的设立机制和专家组报告的通过机制从“一致同意”转为“反向一致同意”，即除非所有的缔约方，包括申诉方，做出不予设立或不予通过的决定，否则专家组将设立，或者专家组报告将通过。按照如上“反向一致同意”的原则，只要有一个成员同意，该请求决定的事项就得以通过。换言之，实际上，在具体事项的表决上，DSB获得了近乎自动通过的权力。

五 设立上诉机构

在GATT争端解决机制中，另一个严峻的挑战在于临时召集起来的专家组成员的独立性和公正性以及裁决的正确性问题。更进一步地，乌拉圭回合的谈判者也认为，如果专家组报告通过“反向一致同意”而自动通过，并对主权国家有约束力，那么就需要有上诉复审机制来处理专家组偶尔出现的“错判”。

由此，WTO建立起常设性的上诉机构，其由7名成员组成。上诉机构的成员资格应广泛代表WTO的成员资格。成员由争端解决机构DSB任命，任期4年，可连任1次。同时，上诉机构候选人必须具有公认的权威并是在法律、国际贸易以及各WTO涵盖协议方面具有专门知识的专家，同时不得附属于任何政府，以保证其独立性。争端解决机制建立上诉机构无疑是WTO准司法机制最为重要的制度设计。通过上诉机构的设立，争端解决机构保障争端解决结果的合法性、准确性和一致性，对WTO争端解决机制的准司法化发挥了关键性的作用。

六 从权力和外交解决争议到准司法解决政府间贸易争议

自1947年GATT临时适用以来，多边贸易体系的争端解决机制逐步完善。GATT早期的争端解决体现为权力或外交方式，争议方甚至可以以在例会上不同意具体决定的方式而阻挠争端解决机制的顺利开展。此时的争端解决机制沦为某些大国的外交工具，体现为权力本位。

1995年，随着《马拉喀什协定》的生效，DSU调整各成员之间的争端。其规定严格的程序，对争端解决的每一个步骤规定了时限，从而提高了争端解决机制的效率；其创立的“反向一致同意”原则更为有效、及时地解决国际争端提供了可行的方案；其设立的上诉机构保障了争端解决程序的公正性。毫无疑问，WTO争端解决机制从强调磋商、调解等外交解决或非诉讼解决手段转化为WTO准司法的轨道。