五 指导性案例的参照和规范性转型
指导性案例并非我国的法律渊源。在这个意义上，指导性案例在涉及法律解释的定性问题时，不是有权解释（司法解释）而属于学理解释。最高人民法院不断强调指导性案例不具有法律渊源的效用，仅具有参照作用，法官不能以其作为裁判的依据并在法律文书中引用。
但应当注意的是，指导性案例对私法规范的学理解释，与通常所称的学理解释又有所不同：以指导性案例解释私法规范的主体并非理论意义上的学者，而是具有最高裁判地位的法院，其对指导性案例的裁判要点和裁判理由的归纳，相当程度上代表或者反映着最高裁判机关的立场和观点。下级法院的法官在面对最高法院认可的案例时，不得不考虑这样一个问题——其做出的不符合案例的法律解释之判决将存在被上级法院撤销的危险，以致其必须服从最高法院的案例对私法规范的解释。“由于指导性案例是适用法律最恰当的案例，违背指导性案例裁判要点的裁判，必然违背指导性案例所适用的法律，因此，有可能导致撤销原判甚至改判。”这种情形被学者称为指导性案例对各级法院审理类似案件具有事实上的拘束力。各级法院在裁判类似案件时，对于私法规范的学理解释可以不予考虑，但对于最高人民法院带有立场和选择性的学理解释（裁判要点和裁判理由）就不能不受其拘束；对各级法院的法官而言，参照指导性案例裁判类似案件，其自会感受到无比强大的压力和束缚。
事实上，以指导性案例的形式将个别生效裁判所依循的法律规范或者法律解释结论在审理类似案件的其他法官群体之间进行推广，则因为法官职业群体的价值判断趋同之缘故，这些指导性案例被冷落或遭受漠视的概率会相当微弱。对于指导性案例的参照效用，有观点认为：“我国的指导性案例一经最高人民法院发布，就应当具有指导性和权威性，地方各级人民法院应该遵循该案例所确立的法律规范，不得规避适用，更不得任意推翻。”最高人民法院大法官胡云腾先生对此表达得更为直接：“参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时……处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。”“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”
有关我国案例指导制度的讨论，就最高人民法院选定的案例是否具有拘束力，存在肯定说与否定说两种对立的观点。否定说将案例与司法解释加以区分，认为区分的标志就在于效力不同：最高人民法院做出的司法解释具有法律的拘束力，案例对指导法院的审判工作、正确适用法律具有重要的作用，但不具有法律的拘束力。肯定说则将最高法院选定的案例作为司法解释的一种形式，认为经最高人民法院审判委员会讨论选定的指导性案例揭示的法律规则具有司法解释的效力，具有法律上的拘束力，地方各级法院必须执行遵循，最高人民法院自己也必须遵守。然而最高人民法院有关指导性案例的规定，已经十分清楚地说明了指导性案例不具有司法解释的效力，仅对各级法院审理类似案件具有参照效用。
不论指导性案例是否已构成法律渊源，指导性案例所表达的裁判规范都因其规范性而已经对各级法院审理类似案件产生了事实上的拘束力。如是，指导性案例的参照系对指导性案例规范性的参照，应无疑义；但作为指导性案例构成部分的相关法条、案件事实、裁判结果以及裁判理由，是否亦属于参照对象，学界和司法实务界不无疑义。
最高人民法院只是要求各级法院在审理类似案件时参照指导性案例。指导性案例的形成逻辑表明：原生效裁判已经固定了某种案件类型所应当适用的法律规范及其解释结论；涉案的法律规范及其解释结论，经最高人民法院发布为指导性案例，取得了最高人民法院认可的地位，代表着最高人民法院对原生效裁判适用的法律规范及其解释的承认，除了立法机关，没有任何其他机构对于法律规范及其解释能够取得超越最高人民法院的地位。也就是说，经最高人民法院承认的裁判要点和裁判理由，各级法院审理类似案件时，应当遵循。但是，鉴于指导性案例的参照效用，各级法院在审理类似案件时不能将之作为裁判依据援引，指导性案例的参照效用的确较为尴尬。有研究报告指出：指导性案例的拘束力尚须明晰，虽然各级法院在审理类似案件时应当参照指导性案例，但不参照指导性案例的程序负担、法律后果等并不明确；指导性案例的参照技术也众说纷纭，如何参照指导性案例本身就是问题。近五成（47.37%）的调查对象认为“我国不是判例法国家，没有必要适用，且不便适用”, 32.74%的调查对象表示“实践中没有参照使用案例的习惯，周围同事也不参照使用案例”，还有一些调查对象认为指导性案例的引用方式不明确，不便引用。在司法裁判中“应当参照”指导性案例，“应当参照”一语既包含了刚性的“应当”要求，也包含了柔性的“参照”要求，因此这是一个需要澄清语义的表述。有学者试图以西方法理学上的“承认规则”来对应我国的指导性案例，但又不得不表达出一种无奈，即指导性案例虽然被认定为我国“承认规则”的一部分，但并不表明其已经是或者必然会成为我国“承认规则”的一部分。于是，各级法院的法官在审理案件时，实际上对指导性案例的参照更多的是发挥其辅助作用，帮助法官更方便、更有效地在审判中参照过往判例进行判决。有人对指导性案例的参照效用表达如下的忧虑也是有道理的：“如果按照我国一些法学家的理解，法官‘应当参照’指导性案例仅仅是指如果同意指导性案例的判断就直接适用，而不同意指导性案例的判断时仅需要说明不同意的理由就可以不予使用的话，就会使整个案例指导制度不具有实际的规范力。假使每当法官不同意指导性案例的要求，都可以在说明不同理由后就将之抛弃不顾，那么案例指导制度就将彻底失去存在的意义。”总之，指导性案例的参照效用到目前为止都还是一个值得讨论的问题：指导性案例对于各级法院审理类似案件具有事实上的拘束力这一点并不能合理地诠释指导性案例具有的参照效用。
指导性案例的规范性，使其更多地以规范形式对各级法院审理类似案件进行指导，其与条文范式的司法解释的界限正趋于模糊，二者的拘束力在事实上的区分已经相当细微。指导性案例的规范性若能向司法解释的方向转型，这样发展的结果并没有什么不好，反而会更加凸显最高人民法院发布指导性案例的意义。指导性案例的规范性距离司法解释也就差了那么“半步”，两者同为法律解释的一种形式，法官职业群体又不否认指导性案例表达的裁判要点具有裁判规范的性质，因此与其这么费劲儿形成指导性案例而又担心其效用机制的发挥，笔者认为不如将之作为司法解释的一种形式。在我国目前的法律渊源框架下，不能笼统地说指导性案例具有法律的拘束力，但只要具备将非经法院的审判活动形成的裁判规范（指导性案例的裁判要点）纳入司法解释的条件，就可以使其具有法律的拘束力。
商事指导性案例的规范性，在法律解释的效果上类似于最高人民法院的批复。批复对下级法院的个案裁判不仅有指导意义，更有拘束力。批复作为下级法院审理案件的依据，应当在裁判文书中被直接引用。批复更多的是针对个案的争议焦点由最高人民法院给予下级法院的请示做出的相关意见性答复，与案件事实具有一定程度的关联性；但批复是以创设条文范式的裁判规范为内容的司法解释，其解释结论与具体的案件事实没有直接的关联。“本来是针对个案的司法解释，最高法院会将事实部分进行剪裁，留下法律文本和解释意见；或者将案件事实凝练一番与解释意见一同构成了普适性的法律解释，法律解释又一次回到了老路。”不论怎样，批复在个案裁判指导的路径上，为指导性案例的参照效用的规范性转型提供了样本。在我国司法实务中，由于缺少足够的时间来收集整理用以制定司法解释的经验资料，通常在法律颁布后三年至五年之内不宜制定司法解释，因为每一条司法解释都应以实际案件的处理经验为基础，不应对法院系统未曾处理过的事项做出司法解释。在此意义上，指导性案例的规范性不仅可以帮助法官们积累司法实践经验，而且有利于他们便利地完成司法解释难以完成的工作。“在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。”因此，指导性案例可以部分地替代司法解释，但不能全部取代司法解释；司法解释存在着抽象性问题，而案件的裁决是具体和感性的，指导性案例作用的发挥，能够为各级法院和法官提供一个可具体遵循的裁判标准，这是人民法院审判功能的一种回归。
条文范式的司法解释与指导性案例的规范性在法律解释方法上不存在本质的差异，两者均通过最高人民法院来完成这个解释过程，在效用上应当相同，但在裁判规范的形成机制上，后者更具优势，也更加具有针对性和适应性。“案例指导实际上就是要在理解法律过程中增加经验的成分。”法律规范原本就是对生活秩序的抽象，故解释法律不应继续抽象地利用文本解释文本，而应与具体的案件事实相结合。个案中的法律解释因为富含了法官对案件事实的价值判断，其解释会更加精准、贴合案件事实并还原应有的生活秩序。最高人民法院以指导性案例的形式解释法律，但其遴选、讨论和确定指导性案例的过程与具体的纠纷解决事项无关，而是以生效裁判作为基础，经过加工将生效裁判解释的法律规则和法律解释过程再现出来，其实质与最高人民法院制定司法解释的过程相似。须强调的是，指导性案例中对法律解释方法的利用，并非发布指导性案例的目的，其仅仅是达成裁判要点以指导各级法院裁判类似案件的工具而已。法律解释方法无非就是我们在书本上能够见到的那些，但裁判要点却是我们在书本上乃至法律文本上不曾见识或极少见识的内容，且因私法规范的抽象性和具体案件事实的多样性而存在无穷尽的解释可能。在现实生活中，两个案件的事实情境相同或者十分相似的情况是极为少见的；案件的类似性在许多情形下又是模糊的，这为法官对待类似案件采取不同于指导性案例的规范性的处理方式提供了正当理由的空间。例如，指导性案例第15号对于公司法人格混同仅提供了一种关联公司承担连带责任的案件类型的裁判规范，实践中仍然存在与公司人格混同的其他案件类型相对应的其他裁判规范的极大空间，这还有待于我国司法实践经验的积累。各级法院在审理与指导性案例类似的案件时，若其对法律的解释有更合理的理由，就不应当简单地复制指导性案例表达的裁判要点，而不论该裁判要点是否具有法律渊源的效力。“当案例指导制度要求法官们应当参照指导性案例时，指导性案例本身的事实特征和法官当下所审判案件的事实特征是否一样、是否具有相同的道德意义或法律意义，就是法官自己所需要思考的问题，指导性案例在这一点上永远无法代替法官的思考。”指导性案例表达的裁判规范，较之条文范式的司法解释再行解释的空间或许会小得多。
指导性案例的核心部分，是经由法院的生效裁判导出的裁判要点和裁判理由。尽管裁判要点基于原生效裁判的个案事实，但却是超越原生效裁判的既判力而对各级法院审理同类案件产生事实上的拘束力的裁判规范。在法律解释的意义上，批复和指导性案例的裁判要点在规范形成的路径上是相通的。虽有不少人认为，我国的指导性案例借鉴了英美法上的判例制度，但笔者认为，判例或先例制度并非我国指导性案例的始作俑者，指导性案例直接源自最高人民法院针对个案裁判而长期实践的批复和在《最高人民法院公报》上登载“公报案例”以引导各级法院裁判的经验积累。指导性案例契合了我国成文法的现状以及法官不应“造法”的制度约束，但又利用了最高人民法院指导各级法院适用和解释法律所具有的天然优势地位，实际上开辟了一条在全国范围内以指导性案例的规范性来统一裁判尺度的司法解释道路。在我国，最高人民法院表达裁判规范的司法解释，有“解释”、“规定”和“批复”三种形式。司法解释具有法律效力。司法解释施行后，人民法院以之作为裁判依据的，应当在司法文书中援引；人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。因此，将指导性案例表达的裁判要点纳入司法解释的范畴，并没有法律上的任何障碍，基于实践的需要，应当将之纳入司法解释的范畴，以便各级法院在审理类似案件时援引。笔者以为：就指导性案例本身而言，因其不是裁判规范，因而仍具有参照的效用；各级法院如何参照指导性案例，实为对指导性案例的案件事实、裁判结果和裁判理由的参照，参照指导性案例的目的是为了解决类似案例的确定性问题，而非裁判要点的适用问题。在此情形下，法院审理案件的“重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断”，各级法院参照指导性案例能够确定其审理的案件为类似案件的，则应当以援引条文范式的司法解释相同的方式援引指导性案例的裁判要点做出裁决。