一 引言：商事指导性案例的存续价值依赖合理的制度安排

自最高法院2011年12月20日发布第一批指导性案例以来，指导性案例制度在我国已经运行了5年多的时间。然而，指导性案例制度定位不清、效力不明、生成机制模糊、适用机制缺位的尴尬处境并没有随着时光的流转得到改善，反而是指导性案例制度的其他弊端在长期的司法实践中不断显现。

最能反映制度效果的是指导性案例的司法适用率。有学者统计，以2016年9月30日为时间节点，最高法院共发布了69例指导性案例，其中民商事案例42件，这42件案例有22件从未被应用，占比52.4%。并且，在时间上未被应用的案件并非是因为新发布而未有机会被应用，相反，这22件案例有近一半的发布时间集中在2013年、2014年等较早的年份。此外，即便是被应用的20件案例，在法院系统2011～2016年的所有案件中也只有370例使用了这些指导性案例；对此，以一组数据为参照——根据最高法院的统计，仅2015年全国法院新收的民商事案件就有1104万多件。可见，指导性案例在司法审判实践中所处的指导地位微乎其微。

更有甚者，由于理论和实务界都对指导性案例“应当参照”及其效力的认识并不一致，实务中，即使法官参照指导性案例对“同案”进行了“同判”，仍然存在被发回重审、改判的风险。据学者调研，早在2011年之前，就曾有最高法院在其《公报》上发布带有指导性案例性质的案例之后，法官根据公报案例裁判而被二审改判的情况。一直以来，理论界做出了类似的推断，即指导性案例的参照并不会减少案件被发回重审或改判的概率。因此，指导性案例制度所追求的统一司法、提高司法效率、确保司法公正、发展法学理论等作用非但没能显现，还存在“副作用”的嫌疑。

指导性案例如此种种在司法适用上表现出的问题与指导性案例的制度构建有关，而制度构建又与理论指导密切相关，它反映了指导性案例制度整体设计的缺陷：由于定位不清、效力不明、生成机制缺陷，导致司法适用率低下，无法彰显案例指导的价值与作用。扭转指导性案例司法适用问题的关键还在于重新审视我国指导性案例制度的整体设计，有效解决决定指导性案例发展方向的基本理论问题。为此，本文以指导性案例的主要类型——商事指导性案例为代表，对商事指导性案例制度构建中的几个理论问题予以探索。