商事指导性案例制度构建的几个理论问题

范健 丁凤玲

【内容摘要】理论上商事指导性案例区别于判例法而属于习惯法，是习惯与制定法的桥梁，属于法官解释法律和在法律计划范围内续造法律的活动。在我国政体下，商事指导性案例具有司法解释的属性。最高法院、高级法院和较大市的中级法院都应当被列为商事指导性案例的生成与发布主体，其有权选择下列案件作为商事指导性案例：其一，所涉及的法律问题属于法律规定不清、滞后、空白、有冲突的；其二，该案对法律问题的解释与续造属于法律计划范围内的；其三，该案的裁判属于对应法院的持续性做法的。三级法院发布的商事指导性案例都应具有规范约束力以及说服力。商事指导性案例的整体应当都是商事指导性案例拘束力的载体。此外，法官适用商事指导性案例的步骤为“识—找—比—验—定”五步，其中最为关键的是“比”，以争议焦点、关键事实、争议法律问题等为“比”的对象。

【关键词】商事指导性案例 习惯法 司法解释