第2章 中国版权保护及版权相关交易的演变
过去十年，中国版权保护发生了很大变化。如今，版权交易依赖于有效的版权保护。本环节由旧金山大学法学院法学教授刘家瑞主持。围绕中国版权法及其执法的发展，腾讯集团总法律顾问Brent Irvin就腾讯集团战略调整、内容交易、IP衍生开发、权利保护等问题发表看法，他指出，版权环境的改善给企业进行内容交易提供了保障，有利于多元化创作和作品利用模式的创新。中国传媒大学音乐与录音艺术学院副教授张丰艳从音乐人、音乐作品和音乐产业等角度分析了版权执法环境改善给音乐行业带来的积极影响，她指出，版权保护有利于艺术创作，应该重视版权保护，并建立作品版权库，提高作品利用效率。中国社会科学院研究生院博士生导师、知识产权中心主任李明德教授从《著作权法》修订过程入手，指出了《著作权法》修订过程中的焦点问题和争议并给出建议。斯坦福大学法学院法学教授Paul Goldstein从实证研究、市场因素等角度分析了版权保护对高品质艺术创作的影响，他指出，内容变现是对创作者和内容公司的巨大挑战，没有版权保护，会导致版权市场劣币驱逐良币的后果。
【Brent Irvin：有效版权保护增加社会文化福利】
战略调整：从社交和游戏公司到互联网媒体平台
过去几年，腾讯逐渐从一个致力于社交和游戏的公司转变成互联网媒体平台，在线提供内容，包括视频、游戏、音乐以及文学等。经济、社会及法律等因素一定程度上影响了腾讯的战略调整。
第一，经济因素。腾讯商业模式改变，以前是单一的广告收入，收入甚微，现在是很多独立的（版权在线）交易。中国文学市场繁荣，在线阅读、QQ音乐十分受欢迎，这些都是独立的盈利业务，这是一个巨大的转变。
第二，社会因素。中国已经进入移动互联网时代，从支付到内容消费，全部用手机进行，在这个方面中国实际上是领先美国和欧洲的，用户通过移动方式接入互联网进行内容消费，这影响了腾讯的战略定位。
第三，法律因素。5年前腾讯计划将战略重点放在音乐、电影及文字等诸多内容上时，考虑到获得版权耗资巨大，必须对内容进行变现。如果要把内容变现，必须推进知识产权保护，鉴于当时中国的版权法律环境已经有所改善，腾讯可以推进知识产权保护，同时，腾讯内部建立了强大的知识产权保护团队，包括内部律师团队和版权监测软件。基于此，腾讯进行了战略调整，将重点转移到内容上，否则是不可能的。
此外，多年来，腾讯与唱片公司合作，共同打击盗版，建立了良好的关系。以前，中国的音乐市场不健全，盗版很多，盈利主要通过电视或演唱会，但其市场是比较小的，对于艺人而言，单一的盈利模式不利于多元化的音乐创作，用户也就没办法获得多元化的音乐作品。过去几年版权保护得到重大改善，真正打击了盗版、剽窃行为，音乐产业逐渐健康发展，作品利用模式不断创新，版权法执法的加强对此起了重要作用。
衍生作品权利：著作权+商标权的救济模式
腾讯在不同的平台上对IP进行衍生开发，比如根据游戏拍一部电影，或者基于科幻小说开发电子游戏，产生衍生作品。对于衍生作品的权利，一般而言，中国的著作权法可以提供对应的保护。但衍生开发总会有一些灰色地带，这个问题在美国，在中国，在欧洲以及其他任何地方都是如此。
比如把一部小说改编成电子游戏，或者将电子游戏改编成电影，涉及著作权保护，腾讯还会通过注册商标进行补充保护，比如游戏，不仅将游戏名称注册成商标，还会将具体的游戏元素注册成商标，过去几年，腾讯可能是世界上最大的商标申请者。在著作权的灰色地带，比如电视节目，如果涉及对腾讯版权内容的盗用，腾讯首先会选择通过著作权法进行保护，如果行不通，则通过商标法进行保护，这是一个非常有效的策略。
版权保护有利于内容交易、多元化创作和衍生开发
版权保护加强对版权内容交易、多元化创作和衍生开发有着很大的激励作用。当前，中国用户获得作品的价格相对较低，获得的途径也很多，基于版权环境的改善，企业获得授权并通过版权交易盈利的模式有利于用户通过多种途径获得作品和作者多元化创作，从而增加整个社会的文化福利。
【张丰艳：版权保护有利于艺术创作】
中国版权执法环境改善给音乐产业带来积极影响
中国版权执法环境改善使得盗版情况大大减少，带来很多积极的影响：对于音乐人，商业模式的改变使其收入增加，可以努力创造好的作品以满足市场需要；对于音乐本身，版权环境的改善和利用模式的拓展使音乐内容越来越多元，中国音乐要想走出去，提升文化软实力必须多元化发展；对于音乐产业，版权环境的改善使音乐行业开始留住人才，因为目前版权环境的改善，提供了新的商业模式的可能性。
音乐人为什么创作？为艺术创作还是为钱创作，有一些是比较模糊的，其实两个因素都会起作用，因为音乐不仅是创作部分，录制环节（sounding recording）需要大量的成本投入才能取得高质量的作品。版权保护很重要，创作者需要有一个健全的环境，如果没有人能够保护权利人的版权，创作者将失去创作意愿，为了确保社会上有更多的创意和创作，需要进行版权保护，这是必须和必要的。版权执法环境的改善能够打破盗版的恶性循环，减轻对音乐价值的贬损，激励创作。
建立音乐作品版权库，提高作品获得效率
美国有很多著作权集体管理组织，通过这些组织可以很方便的找到很多曲目，但中国的情况是，很多时候没有取得音乐的合法途径，虽然中国也有一个音乐领域的著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会，但其版权作品数量不足，多数情况下使用者无法确认作品的权利人，导致效率低下。对此，必须依靠政府、企业或组织建立作品库，方便使用人获得作品。
集体管理组织和版权登记不属于同一个管理部门，我也不知道这么解释是否讲明白了。1.版权登记（美国是版权登记办公室，中国是各地方和国家版权保护中心），但对登记的作品，美国有盗版作品赔偿区间，最低不低于750美金，中国按难以估算的实际损失，没有赔偿的最低限度；2.集体管理组织，主要是因为管理效率，分配给权利人的权益，和分配的合理、公平和透明性，影响他们的入会积极性。
【李明德：《著作权法》修订是一个多方参与、互动的过程】
专家、学者在《著作权法》修订中的作用
立法是一个过程，在这个过程中，专家、学者参与到修订工作中，不断地重复其建议和主张，最终，一些很好的立法建议会在不同的阶段上被接受。《著作权法》修订过程中，专家组的很多建议被国家版权局采纳：
第一个是废除《计算机软件保护条例》。计算机软件在全世界范围内，包括《世界知识产权组织版权条约》（WCT），都是作为文字作品受到保护的。但是中国制订了《计算机软件保护条例》，该条例的所有规定均来自《著作权法》，而且在移植过程中，有意或无意地遗漏了一些内容，这对软件的著作权保护是不利的。
因此，我们依据国际惯例及其他国家立法情况，提议废除《计算机软件保护条例》，美国1980年修订版权法，对软件提供版权保护，该法律对此只做了两点改变——第一，如何定义软件；第二，软件权利的例外。其余的适用整个版权法的规定。据此，我们在建议稿中提议，在《著作权法》第三条作品定义中，增加对软件的定义，然后把《计算机保护条例》中软件权利的例外增加进来，以解决计算机软件的保护问题。
废除《计算机软件保护条例》并不会降低对软件的保护，反而会加强对计算机软件的保护，比如，《著作权法》中有关于技术措施的保护，有关于权利信息的保护，但是《计算机软件保护条例》中并没有这些规定，所以一旦把《计算机软件保护条例》废除，计算机软件的保护适用《著作权法》的规定，其实是为计算机软件提供了更加有利的保护。
第二个是删除对于录像制品的保护。中国《著作权法》规定了邻接权或与著作权相邻的权利，欧洲（将这些权利）细分成表演者权、录音制作者权和广播组织权，中国多了一个录像，而且对录像的定义不清楚。电影和录像从技术上讲，没有什么区别，即有伴音或无伴音的连续画面，区别在于独创性。所以我们建议，达到独创性要求的录像构成电影作品，受《著作权法》保护，达不到《著作权法》所要求的独创性标准的录像，就把它删除。
第三个是关于强化版权保护的，尤其是引入损害性赔偿，不仅仅依据权利人损失、被告所获利润和法定赔偿确定赔偿数额，我们建议引入惩罚性赔偿，这是第一点。第二点，中国社会科学院知识产权中心的专家建议稿提出，法定赔偿的数额应当是一万以上，一百万元以下，但立法机关最终没有接受该建议。值得注意的是，加拿大的版权法规定了一个最低标准，适用于反复侵权、恶意侵权的情形，这给中国的立法者提供了一个思路，如果有一个最低的一万元赔偿数额，潜在的侵权者，包括一些互联网公司，可能会谨慎小心，避免侵权，现行《著作权法》的判赔标准对他们不构成威慑。
《著作权法》修订过程中的焦点问题
第一个争议问题是录音制品，音乐作品的许可是强制许可还是法定许可？关于独家授权，1909年美国版权法的规定是：第一，音乐作者不能独家许可，只是能一般性许可使用；第二，当其他公司以相同的条件要求音乐作品权利人发放许可时，必须许可。这被称为强制许可，其发放人是权利人，即词曲作者。但是中国《著作权法》修订过程中，将其规定为法定许可，音乐制作公司通过集体管理组织而非权利人获得许可并支付费用。
第二个争议是可不可以引入美国式的合理使用制度（Fair Use）。中国的法律来自于大陆法系，按照大陆法系的思维，权利是封闭的，如《欧盟版权指令》的相关规定。但是按照美国版权法第107条，基于四个要素具体判断是否构成合理使用。在修法过程中，有的法官建议引入美国式的合理使用，因为有些案件中，判侵权是不公平的，对社会公众不利，但是该行为没有落入《著作权法》列举的任何一种合理使用情形。
从我个人看来，中国《著作权法》来自大陆法系，但是为了解决现实中的问题，可以借鉴英美法系的东西，中国应该是一个实验场所，可以尝试把大陆法系的东西和英美法系的东西结合起来，去解决实际问题。对于合理使用这一建议，国家版权局草案规定的是“其他情形”，能否引入美国式合理使用（Fair Use），有待讨论。
【Paul Goldstein：版权保护激励高品质的艺术创作】
内容变现是对创作者及内容公司的巨大挑战
腾讯对内容进行变现必须要执行知识产权，这说明中国版权环境有了很大改善，这是值得美国及其他国家的权利人欢呼的，这意味着他们的作品在中国会受到保护；对于中国的内容创作者也是很好的机会，因为他们不需要免费竞争了，利用免费内容竞争不是版权行业的惯例，但利用免费内容竞争是个常见的现象，不仅在此前的中国，在整个互联网领域以及全世界都是如此。
内容提供商进行免费竞争，而且这些内容并不侵权或者有权利瑕疵，而是合法内容，如新闻聚合平台。这对于创作者及内容公司而言是个很大的挑战，不管在哪一个国家，中国、美国、欧洲都是如此，我们如何创造一个市场将内容变现，怎么样有效地进行免费竞争，这对于创作公司是有挑战的。中国近几年的版权演进历史以及中国那些免费竞争的内容公司在这方面的经验值得参考。
版权保护激励高品质的艺术创作
关于艺术创作与金钱的关系，很多人提到艺术家创作只是出于对艺术的热爱而不是出于对金钱的追求，不需要把金钱当作艺术家创作的诱因，这是一个很有趣、很深入的问题。根据一项实证研究，19世纪的意大利有两个省适用《拿破仑法典》，该法典有关于版权保护的内容，当时的歌剧创作人基本都搬到了这两个省，以确保其创作受到版权保护。关于金钱对作品质量的重要性，有非常多的研究都显示，即使没有金钱的诱因，依然会有创作，但是如果没有版权保护带来的经济回报，应该很少人或企业愿意投入人力、物力和财力去创作好的作品。
所以版权保护会让我们获得更多高质量的作品，通过版权保护，那些值得高价购买的版权作品得以存在，没有版权保护，会导致劣币驱逐良币的后果，好作品逐渐被清退。版权保护是市场机制的一部分，付费者可以获得使用权，价格机制反应消费者需求，如果消费者想要更多的歌剧，而歌剧受到版权保护，观众就会愿意为歌剧付出更多的钱，此时会产生更多的歌剧作品；如果是免费的，创作者无法了解消费者需求，贴近观众的喜好进行创作。
对中国《著作权法》修订的评议
第一，关于修法时长，耗费13或者14年的时间通过一部法律已经很快了，美国还要更久。美国上次对版权法进行实质性修改是1998年，已经将近20年没有大幅度修改了，没有考量互联网相关问题。
第二，中国立法既借鉴大陆法系又参照英美法系的经验，甚至还会参照国际条约，这是很好的。
第三，对《著作权法》修订中具体问题的看法：音乐强制许可通过集体管理组织进行有其风险性；《伯尼尔公约》签约国中，采用美国式合理使用标准的国家大概只有11到13个，主要是英美法系国家，比如新加坡，新加坡的合理使用制度比美国的更完善；计算机软件保护是一个很棘手的问题，虽然《伯尼尔公约》第二条没有关于软件的规定，但其特别协议《WIPO版权条约》将计算机软件确认为保护客体；关于赔偿金额，在美国，立法时没有考虑互联网因素和平台作品，因此赔偿金额只有75万美元，但这个金额可能会拖垮很多平台，法定赔偿要考虑互联网，需要提供例外，如合理使用抗辩。