第9章 传统文化与现代法治(2)

那么如何协调国家法和民间法的关系呢？一方面，必得使国家法能够符合民间规则，民间规则正是乡土社会人们现实人心的一扇门，只有国家法顺应民间规则，才可以顺利的深入人心。国家法在乡土社会的困境就是由人们意识上的自然抵拒而造成的，“我们可以发现近代意义上的法律制度在下乡的过程中由于稚嫩而终究难免被乡土社会习俗上的知识传统重新解读，并在被解读的过程中不得不去回应后者而使其本身逐渐向乡间的社会记忆同质化”[48]，可见国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反。另一方面，要善待民间法。在对一些落后的乡土农村进行调查的过程中，我们发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低下。在一些农村，由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等“家喻户晓，老幼皆知、人人信守”，因而有把民间法看成比国家法还重的现象。可见，我国法制的统一、依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，如此看来，在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的民间做法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。

再次，西方法治化受中国传统文化的制约。新黑格尔派的领袖柯勒认为，一个民族的法律制度是由其文化决定的，要了解一个民族的法律制度，必须就其文化进行整体观察。人类文化因时因地而不同，各民族的法律制度亦随之而有异，“法律的任务，即在于促进文化，维持文化，但亦为过去文化的产物”。[49]可见文化与法律之间的关系也并未那样泾渭分明，法律制度作为时代文化的一部分也在维持和改变着文化。任何法律制度就其本质而言，都是文化的产物，都是与特定的民族语言、历史、习俗等密切相关的，既有普遍性，又有特殊性的文明体系。中国的乡土社会的固有文化就存在这样一个问题，它与现时国家倡导的法制文化存在观念差距和行为差距，其社会秩序的形成模式亦不相同。

中西文化之间的差别是永恒存在的，所以，“当丹麦的安得生教授谓西方以法为判断是非的根据，中国‘以什么为准则’询问梁漱溟时，后者答以‘是非判断在人心中’，结果肯定是双方各不得要领的一场谈话”[50]。可见任何国家、民族之间，共性的东西和个性的东西都是始终存在的，只不过随着社会的发展，社会结构的变迁，二者所占的比重会发生变化，并产生新的特征，但是二者的差别将始终存在。一种文化的改变是不能靠“人力”而谋求的，“一个文化，特别是有过辉煌历史的文化，总有基于自己的生活经验，适应于自己的生活样法的精神资源。当它面临着另一异质文化的压迫时，总是挣扎着力图自救，但如果是以自我轻薄来求自救，正如以自我封闭赋予自己以虚饰的安全与满足来苟延残喘，实质上都是自杀的不同形式”。“对于自己传统的轻易扔弃，实际乃是对于民族记忆的围剿，而一个放逐了记忆的民族，怎么可能建设起遮庇自己亿万子民精神家园的文化庙宇呢？”[51]当然，随着农村逐渐变为城市，生活发生了变化，支撑人们内心世界的传统也必将发生变化，但这是一个过程，“立法者因此也不能以‘城里人’的标准为唯一真理，通过立法径自改造‘乡下人’的活法”[52]。弗里德曼曾指出，“从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律则可以极为有效”。[53]国有自己独特的民族文化传统和社会秩序理念，也形成了独特的国家政治体制和社会调整模式，特别是中国以儒学思想为核心的古代文明，更是千年传承未曾断绝。这些具有民族性和文化性的法治资源值得我们珍视和发掘，而不能一味的追求全球规则的普适性及其对本国法律发展的引导作用，盲目移植或全盘西化。

第二节 中国古代传统的“无讼”观念《说文解字》中将“讼”解释为“争也”之意。与之相对应，“无讼”的含义即指没有或不需要诉讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或有法律而搁置不用。[54]关于“无讼”最经典的名言是在孔子的《论语·颜渊》中说出来的，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”意思是说，在审判案件方面，我和其他人是相同的，目的在于使诉讼不再发生。可见，孔子认为听讼的目的就是要实现“无讼”。但必须指出的是，这里的“讼”仅指民事纠纷和轻微刑事案件，而不包括严重威胁统治秩序的重大刑事案件。其实在孔子看来诉讼是无可奈何的事，理想的境界是“无讼”，那么在无可奈何的诉讼当中，法官们自然要积极对当事人进行开导教化，让他们息讼，孔子本人就是这么做的。尤其是亲人之间进行诉讼，在儒家看来简直是不可理解的，“父为子隐，子为父隐”才是人间正道。人与人之间要讲求礼义，而这种礼义实际上构成了“无讼”思想的更为深层次的基础。虽然无讼思想是由儒家首先提出的，但对无讼的追求，各家学派几乎是目标一致的。道家主张“无为而治”，提倡通过建立“小国寡民”、“老死不相往来”的清静社会，以实现“天下无讼”的理想。庄子甚至提出要取消一切法律和道德，回到人、物无别而“民不争”的“混沌时代”。相对于道家的消极观点，以“人性恶”为基点的法家，则主张“以刑去刑”，用重刑惩治的方式最终实现“无讼”。

总的来说，无讼思想的产生并不是偶然的，它与我国传统社会的自然经济状况、社会结构模式与政治需求，以及对和谐的追求相契合，中国古代是一个以农业为本的自然经济社会，一家一户、自给自足的小农经济占绝对主导地位。由于人们世世代代依附于土地生存，过着相对封闭的生活，社会性要求低，缺乏广泛的人际交往，使得商品经济形成与发展缓慢，这在一定程度上减少了纠纷的发生，也就降低了对诉讼的需求。无讼思想的生成与发展是具有合理性因素的，“无讼”的成因可以归结为以下几点：

首先，中国传统文化崇尚和谐，古人在整个自然界中寻求秩序与和谐，并将此视为理想，而无讼正是和谐观中社会和家族和谐在司法上的反映。对于和谐的向往与追求，使古人以无讼为德，相对于无讼的诉讼，不仅被认为是“失礼”的行为，而且会导致人与人之间的仇恨，造成家族乃至整个社会的不和谐。中国古代社会是在血缘的基础上形成的。在每个村落内部，甚至邻近的几个村落之间都有着或远或近的血缘关系，而在这种血缘关系基础上形成的是熟人化的社会结构，人与人之间的熟人化特征决定了人们更愿意通过调解或和解的方式解决纠纷，而不是到公堂上打官司。大家是熟人，熟人就要讲究情理，照顾面子，这样才能维持熟人之间长久的关系，而如果动辄到公堂上打官司，不仅当事人双方之间的和谐关系会被破坏，而且参与诉讼的当事人在当地的威信就会大打折扣。乡民社会不同于现代社会，现代社会人们的生活环境基本上是陌生的，人们之间没有面子或情感的约束，即使在现代社会熟人之间的官司所占据的比重依然是很少的。即使没有血缘关系，商场上的两个长期的合作伙伴也绝对不会动辄去打官司。所以人们是否决定诉讼往往要考虑各方面的利益问题，进行全面的考量，从而决定采取最恰当的解决纠纷的方式。人类的理想社会就应该是一个没有纷争的、人与人之间相敬如宾、互谦互让、和睦的社会。在这种哲学观的指导下，在中国古代，无论是统治阶级还是被统治阶级，从观念上都将诉讼看成是一种恶，一种不道德、不光彩的行为。因此，无讼思想被广泛接受并成为中国传统法律文化中重要的价值取向。

其次，传统中国的“无讼”深受儒家经典文化影响。中国人的文化心理结构是儒家化的，无论是知识精英，还是社会中普通的老百姓，他们所接触到的文化理念都是儒家化的，这些儒家的经典文化会影响人们的心理结构。中国古代社会是皇权专制社会，儒家思想一直是国家占据主导地位的意识形态。尽管在战国和秦朝儒家的思想体系遭到了其他各种思想的冲击，但总体而言，儒家思想中关于国家权力和民间社会的支持都是主导性的。随着西汉时期的“罢黜百家，独尊儒术”，儒家思想更加成为了统治者明确要依赖的思想系统，儒家学派的无讼思想也为统治阶级所接纳，延续数千年。而在广阔的民间社会，民间化的观念和习惯也支持儒家观念。在中国古代社会，到处都是文庙、贞洁牌坊，这些物质化的构造虽然简单，却可以影响人们的日常思维，在对民众的耳濡目染中使得民众的儒家理念得到了加强。“无讼”作为儒家的一种重要的文化主张，正是在多种力量的促动下化为了民众内在的文化心理结构。“无讼”的思想所包含的是多方面的，普通人之间要用道德来维系关系的协调，不要动辄诉诸于法律。统治者历来主张用礼乐道德调整人们的关系，动用法律则是万般无奈的下策之举。普通人之间要以道德化解矛盾，做到没有争论、没有诉讼，那么亲人之间就更要如此了。汉宣帝在位的时候曾经这样说过：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”汉宣帝的这一思想是对孔子思想的继承，有个叫叶公的人告诉孔子说：“吾党有直躬者，其父攘羊，其子证之。”孔子回答：“吾党之直者异于此：父为子隐，子为父隐。”亲人之间相互容隐实际上是孔子的道德理论的重要组成部分，但也看作是对“无讼”思想的一种证明。汉朝的统治者坚持以孝道伦理作为其统治的意识形态的根本支柱，应该说符合了中国古代社会思想界精英的理论，也契合了民众的文化心理结构，同时也与中国古代以血缘为基础的社会结构相适应。我国古代宗法制的社会结构的一个突出特点就是家国一体化，一个国家就如同一个大家庭，“国政”实际上就是“家务”，国法是家规的放大，国家的内乱是国民的争讼和不睦的延伸，家与国的根本利益是一致的。在这样一个以安定和睦为上的大家庭中，为政者为父母，人民是赤子，“家人”之间因纠纷而争讼自然是背叛亲情的大逆不道的恶行。特别是宗法时代提倡的以血缘为纽带的聚族而居的习惯使得社会成员生活在一个大家庭中，枝蔓相连，形成一个十分固定的、封闭的、具有情感因素的稳定的熟人社会。在这样的一个熟人社会中，“家丑不可外扬”，人们更习惯于依靠伦理纲常和族长调解的方式来解决纷争。这样一种家国一体，以家族为本位的社会结构之下，处理争讼一如排解家庭纠纷，运用道徳规范来调解纠纷的方式远远比法律更容易为人们所接受。

再次，作为传统中国社会的理念，“无讼”还有着国家权力的强有力支撑，是政治权力所要推行和维护的基本价值。“州县官为民父母，上之宣朝廷德化，以移风易俗，下之奉朝廷法令，以劝善惩恶……由听讼以驯至无讼，法令行而德化与之惧行矣。”统治者对于“无讼”的提倡和推动，在理论上与他们所坚持的儒家哲学相契合，而在实践上则与民间社会普遍的民众观念保持了一致。在中国古代大一统的社会状态下，统治者首先追求的就是统治秩序的稳定。在他们看来，诉讼会导致人际关系紧张，社会不稳定，这显然是不符合他们的统治要求的。特别是诉讼过程中难免发生官吏徇私舞弊、枉法裁判的情况，处理得不好，将激起民怨，引起更大的社会矛盾，甚至直接动摇其统治基础。除此之外，百姓喜讼，必然增加官府乃至国家的行政和财政负担，对于国家管理也是非常不利的。因此，历朝历代统治者对待“讼”的态度是非常一致的，都不遗余力地采取各种手段限制“讼”的出现，以期彻底消除以维护统治。于是，满足其政治需求的“无讼”思想也就应运而生并具有强大生命力。

另外，诉讼会消耗大量的人力、物力、财力，大多数家庭既不愿承担高额的诉讼费用，以及因诉讼而受到的层层盘剥，更不想因诉讼花费大量的时间而耽搁农业生产，以致减少收入，带来生活危机。因此，古人在面对纠纷时，更希望通过族内或乡邻调解的方式来解决，诉至官府在他们看来是得不偿失的。

传统社会的“无讼”思想有深厚的社会基础，统治阶级为实现“无讼”的理想，制定并形成了一系列有利于“无讼”思想实现的办法。