1.2 基本概念及国内外研究状况

1.2.1 贸易摩擦

贸易摩擦（Trade Frictions）是指在国际贸易中各国由于经济发展不平衡及利益不一致而产生的跨越国家的产业之间的摩擦与冲突，是国际经济竞争的延伸形式。王厚双在《贸易战，离中国有多远？》中定义贸易战（贸易摩擦）为经济战的一种形式，认为“经济战的实质是发展机会与生存空间的争夺战，因而贸易战是指为了本国的国家利益，为了本国的经济、政治和军事需要，为争夺商品销售市场而展开的限制进口与扩大出口的激烈对抗”。赵瑾在《全球化与经济摩擦》中也对这一问题进行了探讨，认为贸易摩擦是经济摩擦的一种表现形式，特指其中的微观经济摩擦，即不同产业的摩擦。

依据贸易摩擦所采取的手段，可将其划分为关税摩擦（Tariff Frictions）和非关税摩擦（Non-tariff Frictions）。关税摩擦是指由提高关税而导致的贸易摩擦。例如，1930年5月，美国国会通过《霍莱—斯姆特法令》，提高890种商品的进口税率，使纳税进口商品的平均税率高达53.2%。为表示抗议，1931年45个国家也相继提高了关税，由此引发了世界范围内的关税摩擦。非关税摩擦是指由关税以外的其他贸易保护手段即非关税壁垒（Non-tariff Barriers）所导致的贸易摩擦。非关税摩擦的手段相当广泛：进/出口许可、进口配额、进口禁令、技术性贸易壁垒、出口限制、政府采购、自愿出口限制、当地含量要求、国家专控的进出口贸易、卫生与动植物检疫措施、国内法，以及反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济措施等。

国内外对贸易摩擦的研究主要集中于非关税摩擦，并突出表现为以下几种形式：①有关反倾销贸易摩擦的研究；②有关反补贴贸易摩擦研究；③有关保障措施与特别保障措施贸易摩擦的研究；④有关技术性贸易摩擦的研究。而对知识产权贸易摩擦的研究相对较少。

1.2.2 知识产权贸易摩擦

知识产权的概念，至今没有普遍共识的一般定义。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（Agreementon Trade-Related Aspectsof Intellectual Property Rights, TRIPs）对知识产权主要从“与贸易有关”这一特点出发进行界定，包括版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和未披露过的信息权，即一切人类智力创作的成果，属于广义的知识产权范围。狭义或传统的知识产权，只包括工业产权（专利权和商标权）与版权。

知识产权制度作为鼓励创新与垄断智力成果之间折中调和的产物，本身就通过知识产权的专有性而产生了一种合法的垄断权。知识产权本质上是为了不让竞争对手使用自己的技术或销售自己的产品而拥有的一种垄断权利。但这种“法定垄断权”的目的是通过对相关权利人的法定保护，鼓励创造性的智力活动，从而促进技术进步与社会经济发展。所以，人们很难将知识产权与壁垒联系起来，但当知识产权的排他性应用到跨国生产经营时，一国的专利权保护政策与进出口贸易联系起来了，就成为各国重要的贸易政策之一。当知识产权固有的垄断超出了合理的范畴，扭曲了正常的国际贸易时，就成了知识产权的贸易壁垒，从而引发知识产权贸易摩擦。

有关知识产权贸易摩擦的研究主要集中于对知识产权壁垒的研究。鉴于新兴的非关税壁垒更具复杂性、隐蔽性和不确定性，而且难以准确测量，所以国内学术界普遍主要关注传统非关税壁垒，而针对知识产权这种新兴非关税壁垒的深入研究则相对较少。但在相关著作当中，如郑成思的《知识产权与国际贸易》将知识产权与国际贸易结合起来，并对知识产权壁垒的实际表现有了一定的论述。冯宗宪和柯大钢的《开放经济下的国际贸易壁垒》较为全面地分析了关税及非关税贸易壁垒的经济效应、作用机理、动态均衡等问题，将知识产权保护作为技术性贸易壁垒的一种特殊形式。其他还有很多关于知识产权保护的讨论，但往往重点强调知识产权保护的长远利益，而对目前困扰我国的知识产权壁垒则缺乏全面分析。

如果将海内外关于贸易摩擦的研究锁定在中美知识产权贸易摩擦上，那么研究的成果就更少了。在20世纪90年代，国内外学者比较多的将研究重点放在特别301条款引发的中美贸易摩擦与争端。美国学者关于中美知识产权及相关问题的研究主要有：Tiomothy Bickman，《特别301条款对美国知识产权的海外保护》（Protecting U. S. Intellectual Property Rights Abroad With Special 301）; Micheal Yeh，《直面中国 ——知识产权之战》（Up Against a Great Wall: the Fight against Intellectual Property in China）; Robert Frost，《中美知识产权争端》（Intellectual Property Disputes in the 1990s Between the People' s Republic of China and the United States）等。国内涉及中美知识产权问题的有影响的成果主要有李明德的《特别301条款与中美知识产权争端》等。

1.2.3 美国337调查

近年来，中美知识产权贸易摩擦的焦点转向由美国的国内法的337条款引发的中美337调查贸易摩擦上。而美国337调查也作为国际贸易中的热点问题引起国内外学者的关注。

国外对337调查的研究大多从法律角度，如337条款的历次修订、救济手段、337调查的重点——专利侵权、调查程序及影响等，主要有：（美）布鲁斯.E.克拉伯，《美国对外贸易法和海关法》，蒋兆康等译；Andrew S. Newman，《337条款修订：知识产权保护的增加》（The Amendments to Section 337: Increased Protection for Intellectual Property Rights）; Terry Lynn Clark，《 1988年美国综合贸易竞争法案下基于专利的337调查之未来走向》（The Future of Patent-Based Investigations under Section 337 after the Omnibus Trade and Competi-tiveness Act of 1988）; William P. Atkins，《美国国际贸易委员会337条款评价 ——知识产权问题和ITC程序》（Appreciating 337 Actions at the ITC: A Primer on Intellectual Property Issues and Procedures at the U. S. International Trade Commission）; Emest P. Shriver，《隔离但平等：知识产权进口与337条款的修订》（Separate But Equal: Intellectual Property Importation and the Recent Amendments to Section 337）; Gary M. Hnath，《 337条款中的普遍排除令》（General Exclusion Orders Un der Section 337）; Catherine Y. Co，《基于337条款案例的专利价值分析》（How Valuable are the Patents Behind Section 337 Cases）研究成果对我们分析问题有重要的借鉴意义和指导意义。

目前国内对美国337调查的研究成果较少，国内对该领域的研究重点主要是以下三个方面：①对美国337调查所依据的337条款的法律研究。从20世纪90年代中期开始，国内学术界开始研究337条款的规则及其操作，从法律角度分析我国如何应对美国337调查。如姚新超的《论美国贸易法337条款对知识产权的边境保护》；李巍的《对美国关税法第337条款的剖析》；赵囡囡的《介绍美国关税法第337条款》；孙欣的《337条款的中国对策》；戴雨山的《论337条款对美国知识产权的保护及我国的对策》；钟青的《美国337条款解读与法律对策》；黄文俊的《如何在美应对337条款诉讼》等。我国台湾学者罗昌发在其主编的丛书《美国贸易救济制度》中的《论美国贸易法对智慧财产权之边境保护——337条款之过去、现在与未来》对美国贸易法337条款有比较深入的研究，包括知识产权的边境保护、337条款的沿革及实质要件、GATT针对337条款的案例、337条款的未来。对美国外贸法有深入研究的国内学者韩立余在其著作《美国外贸法》中，也对337条款内容作了介绍。钟山学者在其《美国337调查规则实务与案例》著作中较为系统地介绍和梳理了美国337调查的规则和运行机理。丁丽瑛在其著作《应对美国“337调查”的知识产权战略研究》中较为系统地介绍了337条款的实体内容、调查程序和救济措施。②美国对华337调查的歧视解释，发起337调查的原因及其应对措施方面的研究。如饶芸燕的《中美贸易的知识产权壁垒——美国337条款简析》；张玉蓉的《337条款对美国进口贸易的知识产权保护及对策分析》；马常娥的《337调查：中美贸易发展的新障碍及其应对策略》等。钟山学者在其著作中也较为系统地解析了337调查的应诉策略和技巧，总结典型案例的经验和教训，为国内企业提供了权威的应诉指南。尤其是，国内外资深律师在应诉策略选择、应诉团队组建、证据收集与保全、商业秘密保护、专利权利要求阐释、规避设计、反制，以及海关执法等方面提供的详细的实务解决方案，对于国内企业具有重要参考价值。③美国对华337调查的现状及对策研究，重点多集中在从个案角度探讨我国企业应对337调查的对策。如孟飞的《从应诉到胜诉，中国电池直面美国337调查案》；王红茹的《美国启动337条款，中国木地板能否突破“封锁线”》；李志军的《美国对中国企业进行“337调查”的基本情况、影响及对策措施》等。值得注意的是，我国对美国337调查的相关研究并不全面和充分：一是对美国337调查多从法律角度进行337条款的研究，而从经济管理角度进行的研究相对较少。二是从根本上揭示337调查知识产权贸易摩擦的根源以及具体经济效应的相关研究较为缺乏。三是对美国337调查的对策研究多从政府、行业协会和企业角度共同探讨，应对多停留在法律意义上的口号策略。而专门针对企业的研究相对较少，即便专门研究企业对策，也囿于篇幅而难以展开论述，与实际企业操作有一定距离。四是由于中国企业在337调查中获胜的案件较少，因此也缺乏对典型案例的综合分析与评述。同时，在已有的研究资料中，存在不少对337调查的理解不到位、数据失真等现象。

基于此，本书以“中美337调查贸易摩擦”为题，希望针对中国企业的现实，对该课题做系统研究，一定程度上弥补理论界及企业界对此问题认识上的脱节。