四、银团贷款代理行的诚信义务

在银团贷款业务中，协议一旦签订，牵头行的职责便宣告终结，履行中的具体管理工作便由代理行来完成。代理行与其他的成员行之间，是委托代理的法律关系，银团贷款协议会详细规定代理行的职责等内容。根据英美等国的法律规定，代理人承担着如下义务：谨慎认真、不利用代理活动为自己牟利、告知被代理人代理事宜等。在代理行成为银团的代理人之后，无论合同是否明确规定，某些法定的或者默示义务代理人都要承担，即代理行必须遵守代理的一般原则：代理行必须亲自处理代理事务；必须及时报告与代理相关的事项；在履行管理职责时应尽到善良人义务等。在我国的法律法规中，对代理行诚信义务的规定较为笼统，多为原则性的规定。

代理行应承担的诚信义务在实际业务中存在着问题：其一，银团贷款的通常做法是，借款人能否顺利得到贷款的关键是其是否符合贷款人放贷时提出的先决条件，而审查先决条件则是由代理行完成的。在审查时如果代理行敷衍了事，甚至和借款人沆瀣一气为其开出不实的证明，若损害了贷款人的利益，代理行便应承担法律责任。在具体业务中，代理行经常把要审查的先决条件文件送至各银团成员处让其自行审查。另外，在国内参与式银团贷款中，由于牵头行同时也是代理行，牵头行为了不承担信息披露瑕疵的职责，往往会在协议中约定一些事项，比如“参与行要自己对信息备忘录进行评审”“代理行应如实向银团成员行通报贷款本息、贷后管理等有关情况，并接受银团成员的咨询，但代理行不对借款人提供的所有信息的真实性、准确性、有效性负责”。这对成员行特别是隐名式的参与式银团贷款的成员行而言，因为其与借款人、担保人只发生间接的法律关系，对借款人情况了解有限，很可能会做出错误的决策。我们认为，这些推脱责任的行为有悖于诚信义务的要求。代理行取得了参与行赋予其的代理权，就要勤勉、忠实的履行自己的代理职责，不积极承担信息披露职责，甚至以各种合同条款推卸责任，是对诚信义务的违背。其二，代理行在银团贷款中担负着放款与还款的职责。如果银团将贷款交给了代理行，而代理行未将此款项交给借款人，或者因代理行自身原因未将借款人的还款分配给各参与行，我们认为代理行要承担一定的诚信义务。代理行使成员行利益受到损失是因为其追逐自己利益所致时，应承担赔偿责任；即便代理人挪用贷款并没有给各成员行带来损失，也应承担违反诚信义务的责任。其三，代理行的诚信义务还包括监督借款人的财务状况，宣布违约事件。在具体的银团事务管理中，代理行应勤勉地负起监督借款人的责任，并将相关的证明材料交给银团各成员。当然，在实际业务中，如果各成员行自己对借款人的资信、财务状况进行调查，那么代理行就无须承担此项义务。另外，关于违约问题发生时，2011年《指引》中第12条第8项规定，根据银团贷款合同，在借款人出现违约事项时，代理行及时组织银团成员对违约贷款进行清收、保全、追偿或其他处置，并未明确应在何时对借款人的违约行为进行规制。

为了尽量将利益冲突降到最低，使代理行认真履行诚信义务，可在法律上和惯例中对代理行进行规范，也可在银团对代理行的授权书中规范代理行的行为。第一，杜绝代理行的关联行为。代理行应该勤勉、忠实的为成员行的最大利益行事，若代理行与借款人有关联关系或是从事了关联行为，则可能违背其代理职责。为了保护整个银团的利益，避免代理人违反诚信义务，我们认为应该在法律上做出明确的规定。公司法对公司董事、高管关联行为限制或禁止的规定可以借鉴参考。在委任代理行时，做出一定的资格条件限制，禁止代理行的关联行为。例如，规定牵头行如与借款人有关联关系则不得担任代理行；代理行不得为借款人提供担保：在代理行既是债权人又是担保人时，一旦借款人违约，相互对立的双重身份很难使代理行做出有利于维护其他参与行的决策。代理行的证券投资行为也必须要绕过借款人。否则，在银团要求借款人加速还款时，代理行极有可能为了保全自身的投资收益而放弃整个银团的利益。第二，对代理人的代理数量进行限制。同一借款人的两项贷款中，代理人只可以代理一项，如若两项银团贷款中都有同一家银行参与，也同为一个借款人提供贷款，那么此参与两项贷款的银行便只能做其中一项的代理行，否则，这两项贷款中的银团都向借款人催款时，如果代理人按不同等级对两项贷款进行清算，则有对求偿权级别不高的银团未尽到诚信义务之嫌。第三，禁止代理行单独向借款人放贷。如果代理行独自向同一借款人提供贷款，那么，代理行为了自己的利益极有可能先于银团主张偿还，或先于银团让借款人提供担保，另外，如果代理行知晓了借款人的信息，那么在借款人违约时其很可能不尽快通知银团，或在对自己不利时不主张加速还款，这些与代理行诚信义务背道而驰。