二、银团贷款业务类型化的私法分析

共同式和参与式是银团贷款业务的两种基本方式。在国际银团贷款中使用较多的是共同式银团贷款。

（一）共同式银团贷款及其法律关系

共同式银团贷款是指借款人与各参与贷款的银行直接订立借款合同，而各贷款行在向借款人放贷时要遵守共同的协议，并由代理行管理贷款的发放与回收等事宜。共同式的银团贷款有其如下特点：首先，牵头银行身份的阶段性。在共同式银团贷款中，为了能够组织起银团才确立了牵头银行，如负责起草法律文件、组织有关谈判等。而组成银团之后，牵头行和其他参加行的地位便没什么不同。其次，各参加行有着各自的权利及义务。在共同式银团贷款项下，权利的享有与义务的承担于各参加行来说都是独立的，彼此间并无连带关系。再次，参加贷款的各成员行并不随意变动。在组建银团以后，各成员行就基本上确定下来，不会再随意发生改变。共同式银团贷款中，各当事人之间的法律关系如下：

1．牵头行与借款人之间的法律关系

牵头行与借款人是共同式银团贷款中最早发生接触的两个当事人。不过牵头行与借款人之间的关系并不是一成不变的，银团贷款合同一经签订，二者之间的关系就有了不同。在银团贷款合同尚未签订之时，有学者认为存在委托代理关系。我们并不赞同这种观点。委任书是牵头行与借款人法律关系的基础，而通常委任书只是被当作道德上的文件来看待，并不具有法律上的效力。实际业务中，牵头行不是其他参与行或借款人任一方的代理，因此参加行不能在交易发生损失时向牵头行索赔，而只能依照合同向借款人求偿。诸多的实践做法已经向我们说明，借款人与牵头行的关系是委托合同，而不是委托代理。劳务是其委托合同的标的，具体地说即牵头行将银团贷款策划并组织起来的行为。牵头行是以自己的名义筹组贷款，并承担因自己行为而产生的权利义务。牵头行的身份会因为贷款协议的签订而有所不同，牵头行或者成为代理行，那么借款人与其即为借款人与代理行的关系；或者只成为普通的参与银行，那么借款人与其就是债务人与债权人的关系。

2．代理行与借款人之间的法律关系

代理行的身份是较为特殊的，不但是银团成员中一般的参与行，更肩负着整个银团代理人的使命。这表现在：第一，只有借款人符合了合同中先决条件的全部标准，才可以如期将款项提出；第二，代理行在借款人与各参与行之间扮演着中间人的角色，即在放款时，代理行收到参加行转给其的贷款后向借款人发放；还款时，代理行再将借款人还给其的贷款归还各参加行；第三，代理行在贷款的过程中有着特定的义务，即借款人必须接受代理行的监督，而代理行须将借款人的履行情况及时告知各参与行。

3．参与行与借款人之间的法律关系

在具体的银团业务中，代理行是借款人与各参与行之间的纽带。一旦代理行擅自扣留了参与行交给其的本该发放给借款人的款项，那么各参与行对借款人的放贷职责仍不能免除。而还款时，借款人只须将本息还给代理行，则其还款义务便告终结。因此，存在“各参与行是依赖于代理行而与借款人发生了间接关系”的说法。我们则认为，参与行与借款人之间并非存在间接性的法律关系，这是由贷款合同的债权债务关系决定的，因为各参与行都是此贷款协议的当事人，所以各参与行理应要在自己的权限内行使权利并承担义务；另外，从相关的法律规定可知，代理人的行为及影响毋庸置疑地由被代理人承受，所以从参与行属被代理人身份的角度看，参与行与借款人并非间接的债权债务关系。

4．代理行与其他贷款行之间的法律关系

代理行担负着在自己的权限内为整个银团处理事务的职责。一般情况下，在协议里会对代理行的权利义务进行规定。共同式银团贷款协议中，普遍的代理行条款是“代理行必须得到银团中每家银行的授权，代理行行使合同中规定的权利及其他正当的附随权利不受限制。”代理行的职责概括起来如下：其一，代理行要把整个银团的利益放在首位，不得损害银团而利自己；其二，代理行在具体的贷款业务中必须谨慎、勤勉地尽到自己的义务。

5．参与行之间的法律关系

各参与行之间的法律关系包括：第一，在银团贷款中每家银行按照协议来履行自己的义务即可，彼此间的责任不是连带的，而是按份的；第二，“多数贷款权银行”享有决定部分事项的权利，即所谓的银团民主原则。如果一家或几家银行承担着贷款总金额50％或60％以上的份额，那么此一家或几家银行即为多数贷款权银行。具体的决策权有多大，要看合同中如何规定；第三，各参与行在得到借款人归还的款项，或在经过抵销、诉讼等途径得到款项后，必须根据各自放款的比例回收款项。

（二）参与式银团贷款及其法律关系

参与式银团贷款是指牵头行和借款人已经签订了贷款合同后，再把自己的贷款权利通过一定方式转让给其他的一些银行。参与行与借款人的关系通常并不是直接的，甚至有时借款人并不知晓参与行的存在。

参与式银团贷款有着与共同式银团贷款极为不同的法律特征：首先，参与行与借款人并不是直接接触的。在参与式银团贷款模式下，借款人与牵头行单独联系，也只与牵头行签订贷款协议，而参与行不过是间接地向借款人提供了贷款。而在共同式银团贷款中，虽然借款人也是通过代理行还本付息，但究其实质，其仍是与各参与行皆存在贷款合同关系，双方有着极其明确的债权债务关系。其次，参与式银团贷款并不是封闭的。在参与式银团贷款模式下，贷款参与权在银团内和银团外均可转让，这就使得其成员不是静止的状态。而共同式银团贷款则是静态封闭的，即银团一经成立，便不随意变动。再次，借款人与贷款行订约程序简单方便。在参与式银团贷款中，借款人只会与牵头行订立贷款协议，这便大大节省了时间和费用。共同式银团贷款却不是这样，因为借款人须直接同各参与行订立合同，所以来自借款人的每个保证和承诺都须经得全部参与行的许可，工作量很大，消耗的时间也很长。参与式银团贷款项下，各当事人之间法律关系如下。

1．借款人与牵头行之间的法律关系

根据银团贷款的合同，借款人与牵头行之间自然就是债务人与债权人的关系。按约定向借款人发放贷款和及时向牵头行归还贷款及利息无疑分别是牵头行与借款人最基本的义务。借款人不遵守合同约定时，牵头行便可根据合同向其行使请求权。

2．借款人与参与行之间的法律关系

参与行因为并不是银团合同中的任何一方当事人，其与借款人的关系只能间接发生。另外，牵头行向参与行转让贷款，借款人当然也非此合同的当事人。可是转让权形式的差异，也是有可能使参与行和借款人产生直接法律关系的，例如，合同更新时，以及转让债权的情况下，借款人已经得到了通知。

3．牵头行与参与行之间的法律关系

牵头行与参与行间的法律关系取决于两者如何在参与权转让合同中进行规定。实践中，转让参与权的法律性质问题却有多种解释，代表性的观点有：其一，贷款的参与权让渡其实就是牵头行以合同中债权为担保而得到参与行的贷款。这种情形下牵头行破产，只要参与行将其担保权益加以保护，参与行即可享受优先受偿的权利，贷款风险问题便可得到较好的解决；其二，将牵头行与参与行间的关系定性为买卖关系，即牵头行转让给参与行部分权益，但如果借款人已完成向牵头行的还款义务，而牵头行却并未向参与行偿还，那么若是牵头行无法再继续经营下去，则分配此项贷款时参与行的身份只能是普通债权人。