第7章 法律制裁相关问题(2)

一、制裁作为法律概念的核心：奥斯丁和凯尔森的理论模型

在“前国家时期”，制裁就出现了，当发生社会冲突时，主要是以赔偿来解决他们之间的纠纷。就中国原始社会而言，制裁侧重训导，同时辅之金钱抵赎。【73】自国家出现后，最早的法律制裁，主要以刑罚尤其是死刑和肉刑为主，并且不断发展延续至近代。【74】特别是在西方，出现了大量的法律制裁方面的思想。比如古希腊的柏拉图的惩罚改造论。【75】中世纪神学自然法倡导者阿奎那主张：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”【76】自近代以来，法律制裁由散见于各种哲学、政治和法律的理论中变成为法律的构成要素，并影响很多国家的立法。把法律制裁上升到法律概念的要素，归结为两个伟大的分析实证法学派的法学家：奥斯丁和凯尔森。

（一）奥斯丁的法律命令理论

说到奥斯丁就不得不提及边沁，他曾指出法律是主权者自己发布或所采纳的命令之总和，是国家力量处罚犯罪的威慑性命令。法律把义务强加给公民，并制裁对法律的违抗。在边沁看来，主权者、命令和制裁成为理解法律概念的关键性要素。【77】虽然边沁比奥斯丁早提出制裁成为法律概念要素的观点，但是由于对后世理论发展并无奠基作用，边沁的著作只是有助于理解奥斯丁理论的过程。因此，奥斯丁的理论模型就成为研究的首要对象。【78】

奥斯丁的理论有两个命题：分离命题和法律命令理论。分离命题主张：“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。”【79】在奥斯丁看来就是实证法与实证道德的分离，即法律与道德之间必然分离。奥斯丁的法律命令理论主要表现在三个方面：一是所有“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。命令是理解法理学和伦理学内容的一个关键。【80】二是一个命令是一个愿望的表达，一旦愿望不被服从，可以施加不利的后果。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。【81】三是在主权理论的支持之下，并非所有的命令都是法律，只有政治优势者对于政治劣势者颁发的命令或者由具有统治权的理智人对于其治下的理智人颁布的命令，才是适当意义的法律用法。【82】奥斯丁把法律同命令联系起来的主要目的有二：其一，是想借助命令的含义解释法律、义务、制裁等相关术语的含义及其相互之间的联系；其二，区分作为法律的普遍命令与不具备法律性质的个别命令之间的界限，以便进一步明确法学的研究对象。【83】为此，可以把奥斯丁的命令理论模型归纳为三个方面：第一，某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲；第二，如果后者拒绝将会出现来自前者实施的不利后果；第三，意志用言语或其他标记来表达或宣布。【84】从这一理论模型中，我们看到奥斯丁把命令与不利后果紧密联系起来，不利后果成为命令的意义中的不可或缺的组成部分。在奥斯丁看来，命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义，当说“命令”时，是指愿望的表达或宣布；当说“义务”时，是指发生恶果的可能性；当说“制裁”时，是指付诸实施的恶果本身，即不利后果。【85】由此推论，奥斯丁就把制裁当成了法律概念的组成部分。

值得指出的是，奥斯丁也意识到，法律不一定完全等同于命令。于是奥斯丁把命令分为两类：法律与个别命令。把法律混同于命令也正是后来哈特批判奥斯丁法律命令理论之一。既然法律是一种命令，那么抢匪下的命令、教师对学生下的命令，如何与法律相区别？于是引出了奥斯丁法律命令理论的第二个要素：具有统治权的政治优势者。在奥斯丁看来，法律不但是具有普遍性的命令，而且这一命令也必须来自于政治优势者。政治优势者就是在独立的国家和独立的政治社会中，行使最高统治权力和次等统治权力的人。【86】奥斯丁认为，只有政治优势者才能取代本质、神谕与理性等概念，为法律提供权威性。也即主权者的命令这个事实充当了法律权威性的来源。政治优势者这一要素，清楚的点出了规范中的上下位阶秩序的关系。但是这个的等级是在命令的发出者与命令的接受者之间而言的。至于命令发出者之间的效力等级，奥斯丁认为是同等级的效力，这就为凯尔森批判奥斯丁的命令理论提供了基础。

（二）凯尔森的规范制裁理论

奥斯丁的命令理论可以这样来理解，通过主权者的政治优势，使得其命令具有产生义务的功能。其中，由命令到义务还需要附加制裁的概念，最终命令、义务、制裁三位一体。奥斯丁认为一个命令只有在对于所针对的人有约束力、这个人应当做命令所要求的事的时候，这个命令才是一个规范。凯尔森认为奥斯丁对命令所做的分析是错误的，他从两个方面对奥斯丁的命令理论模型进行批评，一是规范约束力的来源问题；二是法律规范内部缺乏明确的效力等级。在此基础上提出了规范制裁理论。

1.规范约束力的来源

奥斯丁认为规范约束力来源于政治优势者，凯尔森认为奥斯丁把“命令”与“有约束力的命令”两个概念等同起来，但是并不是每个具有优越性权力的人所发出的命令都是有约束力的。一个盗匪发出的命令是没有约束力的，即使该盗匪实际上能强行实现他的意志。凯尔森认为，一个命令之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际优势，而是因为它“被授权”或“被赋权”发出有约束力的命令。而他之所以“被授权”或“被赋权”，是由于一个预定是约束力的规范性命令授予它这种能力，即发出有约束力命令的权限。因而，即使命令人对接受命令人事实上并没有什么实际权力，但他指向另一人行为的那种意思表示，便是一个有约束力的命令。命令的约束力并不来自命令本身，而却来自发出命令的条件。【87】也就是说，具有约束力的命令成为法律规范，是因为这些命令是由有权限的机关所作出的，而这个机关是不具有人格性的。

因此，凯尔森认为将法律规范视为一种命令的说法只有在一种有限的意义上才能成立。在奥斯丁看来，使法律成为命令者正是法律的约束力，即当我们将法律称为一种命令时，我们所说的法律表示的仅是一种“规范”的事实。在分离命题上，奥斯丁和凯尔森没有多大差别，但是在命令理论上二人出现了分歧。凯尔森的理论继承了新康德主义的基本立场，新康德主义的哲学传统认为知识并非来自经验，而是来自特定概念。基于此，凯尔森认为，不能从“是”推出“应当”，而只能从一个“应当”推出另一个“应当”。法律是规范，属于“应当”的领域。规范的效力来源只能是另一个规范，而不能来自于事实。凯尔森认为：“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”【88】也就是说，一个规范的效力根据始终是另一个规范（其上位规范）而不是一个事实（如主权者命令）。在这种意义上，凯尔森与奥斯丁在规范约束力的来源上区分开来。

2.规范的效力等级

凯尔森了解到奥斯丁对于法律性质的命令理论解释的缺失，但他没有完全否定奥斯丁的命令观点，而是将命令的定义修改为由一个不具有人格的机关所组成，但仍保留原先存在于命令概念中的上下位阶关系，并以此建构他的规范理论，所谓的规范就是一种不具人格性的命令。

我们从奥斯丁的命令理论中看到，法律规范内部的效力等级是不明确的，这就意味着奥斯丁的实在法内部不存在紧密的联系。一个法律规范与另一个法律规范之间缺乏效力上的联结，每一个法律规范都只是作为政治优势者的单个命令而存在，因此它们都是具有同等效力的。【89】然而，一旦法律内部缺乏明确的效力等级，将会破坏法律的统一性与规范效力的链条。【90】在命令理论中，虽然法律内部的等级效力是不明确的，但是等级的效力在命令的发出者与接受者之间是明确的，命令接受者必须服从命令，否则就会遭受不利后果。然而在凯尔森看来，命令发出者与接受者之间的等级效力，只是一个事实描述，而不是一个规范性的或是“应然”的。假如这种情况发生在契约的场合下，就会出现一个人既发出命令又受到命令的拘束。严格地说，任何人都不可能命令他自己。但规范可由受规范所拘束的同一个人所创造。【91】

凯尔森在批判了奥斯丁的规范效力等级后，提出了“基础规范”假设，来论证法律内部的效力等级。凯尔森认为一个国家的法律构成一个逻辑严密的等级体系，好像一个逐级授予效力的金字塔。每一个层次中规范的效力都来自它上一层次规范的授权，依次向上，直到最顶端的规范——宪法。人们还会进一步追问，宪法的效力来自何处？这就问到我们遵守法律的终极原因。凯尔森在此提出了基础规范概念：所有法律的效力来自宪法；宪法的效力又来自最早的宪法。最早宪法的效力来自一个基础规范。于是我们就停在了那个最终为其他一切规范提供效力的规范上，这个“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。”【92】正是由于基本规范在效力链条中所处的最终地位，使得所有的法律规范组合成为等级明确、条理分明的法律体系。那么基本规范的效力来自何处？凯尔森认为基本规范的效力不是来自事实，也不是来自另一规范，而是来自一种超验逻辑的预设。

3.规范制裁理论

凯尔森批判了奥斯丁的命令理论，但是二人在两个方面是有共同点的，一是分离命题；正是二人对分离命题的坚守，使得把二人的理论归于实证主义名称之下。由于分离命题不是本文论述的重点，所以本文没有过多论述。二是两个人的理论模型都是以制裁为中心的。奥斯丁和凯尔森不仅坚持分离命题，他们各自还提出了命令理论和规范理论，只是相比分离命题而言，命令理论和规范理论显得次要。命令理论和规范理论都是以制裁为中心，比如奥斯丁将命令、义务、制裁视为三位一体；凯尔森的规范理论同样将制裁视为必不可少的要素。凯尔森认为，不论是在实证法秩序还是实证道德秩序，制裁都是规范的必要成分，因为制裁确保了整个规范秩序的实效，而实效是规范效力的条件之一。在道德秩序下，行为规范是主要规范，制裁规范是次要规范，二者之间没有本质上的联结。但是，在法律秩序下，制裁规范是主要规范，而行为规范是次要规范，法律中的行为规范往往蕴含在制裁规范之中。

因此，凯尔森的规范制裁理论模型可以归结为三个方面：（1）法律只能透过在行为违反规范时课予制裁的方式，来命令或要求某个行为；（2）制裁形式是所有法律规范的特征。只有以制裁形式出现的规范才能视之为法律规范，授权规范只是依附性的规范；（3）对于法律规范而言，要求为某种行为的行为规范是多余的。因为法律义务来自于制裁规范，其可以从制裁规范中逻辑的导出。【93】