第3章 绪论(1)

一、研究的缘起与意义

（一）选题的缘起和中心主题

《规训与惩罚——监狱的诞生》一开头就栩栩如生地复述了1757年3月2日对谋刺国王路易十五未遂的罪犯达米安执行五马分尸死刑的实况记录，紧接着的是引用一座监狱在19世纪30年代日常作息的明细表。福柯试图用这样两个特写镜头的鲜明对比来展现法律制裁机制在短短几十年的时间里曾经发生过的历史剧变——从一种基于“制造无法忍受的痛苦”的刑罚转向了一种基于“剥夺权利的经济学”的刑罚；从基于将身体烙印化的惩罚转向了基于规则实行和制度性规制的惩罚。【1】

为什么法律惩罚会发生这样的变化？在惩罚的问题上，涂尔干和福柯都觉察到了近代以来残酷惩罚的衰落，并对从酷刑到监禁的历史变迁做了分析。涂尔干认为从压制性制裁转向恢复性制裁，从酷刑转向监禁，其原因在两个方面：其一是社会分工的结果；其二是集体意识的衰减。福柯认为最根本的动因是经济，即对廉价劳动力的需求及工厂劳动的效益；另外一个主要动因就是权力策略的更新。从涂尔干和福柯对惩罚的变迁的解释来看，涂尔干坚持道德的观点和道德分析思路，而福柯坚持的是政治观点。

在对我国惩罚变迁的分析中，学者们也主要是利用上述两位的思想来解释。但是，在中国现代化转型时期，道德观点和政治观点分析中国的惩罚变迁过程存在诸多不足。在现代语境下，涂尔干关于惩罚的这一道德理论面临着问题和挑战。一方面，涂尔干把道德与所谓集体意识直接联系在一起，这很大程度上在“天理”与“公理”或“公共意见”之间划开了一道裂缝，而这道裂缝恰是所谓“现代性问题”据以产生的主要渊源之所在。另一方面，由于个人自由和权利在现代社会成为主导价值，人的道德情感和所谓集体意识的作用空间实际上有所衰减，这也为涂尔干的道德理论带来了挑战。从这两个方面看，人的道德在现代社会可谓更趋平面化，而以往那种直通“天理”的道德的立体超验维度则显得越发柔弱，惩罚因此也更容易沦为功利手段和政治工具。【2】即现代惩罚看上去越来越社会化和政治化。

就福柯的权力策略而言，规制社会的国家权力没有弱化，而是由于规制的经济学变得隐蔽。当社会发生冲突时，国家对冲突控制的行为能力是超强大的，个人在国家面前显得弱小，国家可以以其国家战略来对违反社会规则的行为采取各种不同的规制方式。在我国，国家对违反社会规则的行为控制能力是过度的，但是国家对规制违法者的制裁后果的预知能力是不足的。也就是说国家有能力规制社会，但没有能力预知规制的风险。法律制裁在社会的运作以及它对社会产生的广泛影响，我们今天的法律研究者对此缺乏认识和敏感性。

以发生在广州的“许霆恶意取款案”为例，此案受到媒体、法律人和民众的强烈关注。对许霆案的主要事实并无太大争议，但对适用刑法还是民法产生了巨大的争议。传统的刑法和民法区分，使得法律人形成了根深蒂固的刑事与民事制裁理念，这些理念妨碍了二者的对话和交流。然而在某些具体情况下，实际上民法和刑法的界限并不清晰。

正如哈伯特L.哈克认为：“在面对是否要将某种行为犯罪化（如今这种情况出现得很多）或者是否要继续对某种行为适用刑事制裁的问题时，明智的立法者会问自己还有没有什么别的社会控制方式可用。当他这样自问时，他就摸索进了一片为法学冷落已久的领域，即制裁领域。”【3】我们知道规范性理论与社会理论之间存在着“应然”和“实然”的差别，规范性理论必然不同于社会理论以及经验研究，同时又不能完全脱离“实然”。如果一个规范性理论与实践脱节很大，却又支配着人们的思维方式，就会造成理论与实践的种种问题。回到许霆案，人们对此案一审判决的不满意正是规范性理论与实践脱节造成的。同时，也反映了国家权力在规制对象的后果上不再是封闭的，而是开放的。正是基于法律制裁后果的开放性，我们不能再仅仅局限于传统的法律制裁理念，而应该建立一种新的法律制裁的理念，或者说在中国进行法律制裁范式的转变，那就是作为赔偿的制裁方式可以很好地面对法律制裁后果的开放性的问题。在“许霆案”中，法律制裁的方式好几种，为什么单单适用刑事制裁？法律制裁中的赔偿方式为什么不能作为制裁的选项？

在我国司法实践中，存在一些“赔钱减刑”现象。就司法系统而言，获得部分法律人的认同，并认为这种制裁方式有利于社会和谐。但对于广大百姓而言，可能存在很大的争议。我们发现赔偿作为法律制裁的方式在我国广泛存在，大量的运用，但很少有理论对此进行深入探讨，对这种实践中存在的现象我国法律界似乎忽视了。在国外，已经进行深入的探讨，从巴内特的《赔偿：刑事司法中的一种新范式》到大卫·鲍尼因（David Boonin）的一种纯粹的赔偿理论。虽然我不完全赞同这些法学家的观点，但结合我国现实和司法实践，作为赔偿的法律制裁方式可以在我国法律制裁方式中占有重要地位。今天，我们应该摈弃对赔偿作一种制裁方式的偏见，接纳一种新的法律制裁范式。

（二）学术意义和实践意义

在国际政治和经济中，制裁成为一个经常性看到和听到的关键词。而作为法律的一个重要组成部分的制裁，在法理学中却少有研究。翻开当今中国绝大部分法理学教材，对法律制裁谈到者很少，即使谈到者也是泛泛而谈。当然在刑法学和民法学中谈到了法律制裁，但都是局限在各自部门法内部的一种认识，而且这种部门法的制裁理念妨碍了制裁方式的转变，因此需要超越或统领各部门法的制裁理论。

特别是法律制裁中的赔偿，我们的时代表现出焦虑或淡漠的态度，即当赔偿在司法中运用时，一些人不知珍惜赔偿的价值，但却觉察到了赔偿可能带来的威胁，产生一种不安、焦虑的体验；另一些人既不知珍惜赔偿的价值，也未感到其威胁，表现出一种淡漠的态度。正如C.赖斯·米尔斯所说：“我们的时代是焦虑与淡漠的时代，但尚未以合适方式表述明确，以使理性和感受力发挥作用。”【4】

本研究的学术意义和实践意义就在于探讨人们对赔偿表现出来的焦虑和淡漠态度的原因，并努力消除人们的焦虑和淡漠的态度。

1.学术意义

其一，结合我国历史和现实情况，阐述和丰富了法律制裁和赔偿理论。正如燕树棠认为“法律制裁问题，放开言之，关乎政治社会之性质及法律之根基。”【5】这凸显了法律制裁在法律中的重要地位。各大法学流派也都表达了它们的制裁观。但本研究不是从整体上探讨法律制裁的问题，而主要是探讨法律制裁中的赔偿理论和赔偿制度问题。虽然本书介绍和借鉴了西方赔偿理论，但是其关注的是中国当代的现实生活，是把西方赔偿理论和我国的现实情况结合起来，提出自己的命题和赔偿理论。正如苏力教授指出的，就实际可能性而言，绝大多数中国学者也不可能在研究其他国家的司法制度上做出重大的贡献。中国学者在研究上的比较优势只可能在于研究中国的法律和司法。……中国的法学界应当在追求理论的同时，更多地务实，从中国当代的社会变革和法治建设的实践中获得更多滋养，这是我们的根，是最贴近、最可及也最为丰富、独特的本土资源。【6】

其二，扩展了法律制裁正当性原理的范围。对于本书关注的主题赔偿而言，是基于中国的现实问题有感而发，并不是为了研究和介绍国外的赔偿理论，回答国外是如何做的，我们应该怎么做，而是借鉴西方赔偿理论的合理因素并结合我国的实践提出符合中国国情的赔偿理论，进而解释存在的现象并指导实践。即我们是借鉴或学习国外赔偿的先进经验，同时，重视现实中国社会的法律实践可能具有的学理意义。如我们在探讨赔偿理论时，对国外的赔偿理论进行了系统的梳理，在此基础上，结合中国实践，我们提出了融合报应、威慑、修复和赔偿的综合论，作为惩罚的正当性原理基础，这就拓展了国家制裁原理的理论范围。一个国家制裁违法者是基于什么原理进行的，国家对违法者的惩罚是道德上允许的吗？也即国家制裁违法者的正当性是什么？关于法律制裁正当性，通说一般认为主要有三种方式：报应主义、功利主义和修复主义。当然也有综合论，即报应和功利的折中。就我国而言，也接受了来自西方的关于法律制裁正当性的理念，稍有不同的是，我国刑法学界大都接受综合论。如邱兴隆的功利限制报应的综合论，梁根林的报应与功利二元统一论。然而，我们看到我国关于法律制裁正当性的论述主要是针对刑法，而不包括民法和行政法，难道国家对违反民事和行政行为的制裁正当性就不需要论证吗？在西方，报应主义或功利主义是可以论证民事制裁的正当性的。所以，本书的理论意义有两个拓展，一是把法律制裁正当性的内容扩展到了赔偿领域，二是把法律制裁正当性的范围延伸到民事和行政领域。

此外，在探讨赔偿理论的同时，也深化了人们对法律制裁概念的认识。制裁分为两大类，奖赏和惩罚即积极制裁和消极制裁。然而，奖赏的制裁往往被忽略。【7】正如劳伦斯·M.弗里德曼认为法学研究总的说来对奖赏注意不多。【8】在我国，人们认识法律制裁主要局限在刑法方面，认为法律制裁主要是惩罚。而对民法和行政法，以及程序法方面的法律制裁认识不足，更对奖赏的制裁认识不足。

2.实践意义

布罗姆利认为，社会化的本质就是信念的稳定化。稳定了的信念规定了什么是正常的、什么是自然的、什么是正确的、什么是公正的，除此别无其他。【9】但是正如尼采给予我们的警告：不是谎言，而是坚定的信念构成了我们探求真理的最大的阻碍。【10】就我国现实而言，由于传统的威慑主义构成了人们的共识信念，而这个信念成为改革制裁正当性原理基础的最大阻碍。而法律共同体吸收了西方的报应主义的价值信念，也构成了改革制裁正当性原理基础的阻碍。为此，本书的实践意义之一就是突破人们对法律制裁理念的误区；众所周知，理论与实践是相互联系的，理论来源于实践，又服务于实践。本研究的实践意义之二就是指导我们未来的行为。

其一，突破人们对法律制裁理念的误区。我们在移植西方法律制裁理念的时候，往往忽视了我国的现实国情，导致了规范性理论与实践的脱节，进而产生一些社会冲突。为此，我们必须打破刑事制裁的惩罚性和民事制裁的补偿性理念误区。大陆法系规定刑事制裁是惩罚性，民事制裁是补偿性，这种制裁理念移植到我国，并在我国法律共同体中形成一种价值信念，用这种理念指导我国立法和司法实践，不仅不能解决社会冲突，有可能让冲突激化或长久化。如果突破这种传统的法律制裁理念误区，引入赔偿的制裁方式，可能会更好地解决社会冲突。目前制约赔偿作为制裁方式的新范式，主要来自于传统制裁理念；【11】其次是一些大众对赔偿可能存在不足的忧虑。虽然赔偿理论有其不足，但赔偿理论可以解释生活中的一些制度，并指导人们的生活。与报应主义、功利主义以及修复主义相比，更具有优势。赔偿理论中的赔偿关注的是人际性的问题，因此很好地解决生活中的问题。人们从赔偿理论中获得优质生活，从而打破人们对赔偿的拒绝的态度。

其二，指出法律制裁未来发展趋势进而指导我们未来的行为。一些学者认为，法律制裁变得越来越宽和。【12】但在考察了刑法和民法的制裁现状后，指出法律制裁出现了二元趋势，即刑事制裁变得越来越宽和，而民事制裁却有越来越严厉的趋势。通过对法律制裁的变迁分析，发现在全球化和市场化的今天，刑事制裁有去惩罚的趋势，民事制裁有变惩罚的趋势，而赔偿作为惩罚方式能够很好地融合这种趋势。笼统的认为法律制裁变宽和，不利于我国市场经济的发展。特别是在全球化的过程中，固守传统法律制裁理念，可能会给中国带来巨大损失。因为在风险社会，结果由以前的封闭性转向了开发性。在以前，一个事件的结果导致的危害后果是可控的，而现在任何一个国家政府都没有绝对的能力清楚预测后果并控制后果。即在当今社会，出现了两种后果的开放性：一是事件导致后果的开放性，即不清楚后果影响的范围，如三鹿奶粉事件。二是对案件制裁后果的开放性，即不能预测或控制制裁导致的风险。

二、国内外有关本题研究的动态

关于法律制裁的研究，在国外已经进行的比较深入，特别是对赔偿理论研究已经取得了相当大的成就，有一系列的著作问世。反观国内，在法律制裁方面已经冷落很久，不系统。特别是对赔偿理论的研究更是缺乏。所以，选题既是在国外法律制裁理论基础上暂时的借用，同时基于我国的具体实践也是批判性的。