第一章 动产担保概论

第一节 动产担保产生和发展的域外经验

担保制度是因交易活动的出现而逐渐产生的。因交易而产生的契约关系要得到切实履行，不能仅凭当事人信守承诺，通过设立担保人或者提供担保物作为债权担保的立法安排，古已有之。通过设立担保人的担保方式称为人保，通过提供担保物的担保方式称为物保，或物权担保。

动产担保，顾名思义，是以动产作为担保物的担保方式，与不动产担保相对。在比较法上，动产担保并非一个内涵和外延均有统一规定和认知的概念。严格意义上或者说形式意义上的动产担保概念，以《美国商法典》为典型，该法典第1-201条规定，动产担保权是指“对动产或不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。追随《美国商法典》所开创之现代动产担保交易制度的相关国家和地区，亦在其立法文件中普遍采用“动产担保”的称谓，比如我国台湾地区的“动产担保交易法”。

动产担保的制度起源远远早于动产担保概念的出现，制度形态亦远非单一。早在罗马法时期，就出现了信托质权、质权、抵押权三种不同的动产担保制度形态。信托质权是指由“当事人一方按照市民法的方法将其物的所有权移转给债权人，债权人在同一方式中附带约定在债务清偿时返还原物”。由于信托质权效力范围较窄、设定程序复杂，且因物的所有权已移转给债权人，债务人偿还债务后仅能依据债权关系请求债权人返还原物。若债权人已非法处分原物或丧失给付能力，对债务人将非常不利。为弥补信托质权的这一缺陷，债务人保有物的所有权而将物的占有赋予质权人作为履行债务担保的质权制度出现。其后，不移转标的物的占有，担保义务人可以继续使用收益标的物的抵押权也产生，并扩张至不动产之上。近代大陆法系民法体系化后，以不动产为标的的抵押制度和以动产为标的的质押制度成为了担保物权制度的传统安排，动产担保制度类型反而渐趋保守。

在制度比较上，美国法所推崇的“动产担保”制度，与大陆法系或受大陆法系影响较大的法域中的动产抵押、动产质押、权利质押、动产留置权等最为接近。若以担保物为界分，大陆法系的担保物权可分为不动产担保和动产担保两大类型。不动产包括土地及其定着物，凡不动产之外皆可视为动产，因而，可予设立担保物权的动产范围在理论上可以极其广泛。不过，因秉持不动产担保以不移转标的物占有的抵押权和动产担保以移转标的物占有的质权为原则的物权体系和观念，大陆法系动产担保权以质押和留置为典型，不移转占有的动产担保类型几无存在空间。这一立法安排，在经济不甚发达的早期资本主义抑或农业社会尚可敷用，但到资本主义经济兴起，工商业突飞猛进之日，这一制度安排就远不能满足经济高速发展对于担保融资的迫切需求。就质押而言，因出质人需移交质物的占有于质权人，故出质人在担保期间将无法对质物进行使用、收益，质权人则需承担保管质物的义务。质押在实现物的担保融资功能的同时，限制了物的使用价值的发挥，因而是一种效率较低的担保方式，其发展在总体上趋向衰微。至于留置，因该担保方式通常仅因特定债权关系而依法产生，属于法定担保物权而非约定担保物权，其适用范围更为有限。

与大陆法系传统动产担保制度的上述保守性相对应，市场经济的兴起从根本上改变了传统的财富结构，企业设备、存货、工业产权等新兴财产日渐成为财富世界中更为重要的成员，不动产的恒定价值也因房地产泡沫的不时出现而不再令人绝对信赖。如动产担保只能采取须移转担保物占有的质押方式，对于需要这些新兴动产维持其经营的企业来说，为获取融资就必须丧失对于动产担保物的占有使用。为解决上述问题，大陆法系国家普遍在民法典之外通过特别法创设不移转动产担保物占有的特殊动产抵押制度，为船舶、航空器、农业机械等特殊动产的担保融资开启方便之门。同时，通过在债法或司法实践中创设或承认附条件买卖、让与担保等非典型担保方式，满足工商业对于动产担保融资的迫切需要。尽管如此，受传统物权体系及其观念的影响，相较英美法系，大陆法系的动产担保制度仍然略欠发达。

动产担保的历史可谓久远，但动产担保立法的突破性进展则出现于美国，其标志性成果为《统一商法典》第九篇，欧洲、亚洲、美洲的动产担保交易示范法或相关指南均受此影响。受益于英美法系不讲究体系化思维的经验主义传统，《统一商法典》第九编摆脱了对于动产担保类型化的依赖，用担保权益（security interest）抽象代表了各种具体的动产担保权益，当事人依合意创设的动产及不动产附着物上的担保权益均受其调整，不再具体规定质押、抵押、留置等具体担保类型或形式，体现了追求物尽其用、简化交易手续、降低交易成本的追求，更符合现代工商经济对于融资担保的客观需要。