第二节 动产抵押权的取得与公示

一、动产抵押权的取得制度

（一）动产抵押权的原始取得

动产抵押权的取得方式包括原始取得和继受取得两种。动产抵押权的原始取得，也称动产抵押权的初始取得、动产抵押权的设立取得，是指通过订立动产抵押合同取得动产抵押权。动产抵押合同生效，动产抵押权即设立。由于动产抵押权的设立取得以动产抵押合同为来源和依据，故有必要研究动产抵押合同的内容、形式、效力等问题。

我国物权立法虽未专门规定动产抵押合同的内容，但关于抵押合同内容的规定可适用于动产抵押合同。《担保法》第39条第1款规定，“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项”。《物权法》第185条第2款规定，“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”。不过，上述法条并未明确抵押合同的必备条款。《担保法》第39条第1款对于抵押合同内容的列举采用了“应当包括”的表述，但该条第2款同时规定，“抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”，《物权法》第185条第2款则将“应当包括”修改为“一般包括”，体现了逐步放宽抵押合同必备条款内容的立法意图。事实上，无论是“应当包括”还是“一般包括”，均应理解为倡导性规定。抵押合同必备内容应以抵押当事人、抵押财产、被担保债权为限，当上述三个基本要素不具备，又不能依法或依照合同进行补正或推定时，抵押合同不成立。《担保法司法解释》第56条第1款无疑体现了这一思路，该款规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。要言之，除抵押当事人必须明确外，抵押财产和被担保债权必须特定或能够特定化，如无法满足特定化之要求，则抵押合同无法成立。

关于动产抵押合同的形式，核心问题在于当事人如未采用书面形式订立动产抵押合同，其效力如何？我国《合同法》第10条原则性规定了合同形式问题，该条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。关于抵押合同的形式，《担保法》第38条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，《物权法》第185条第1款亦规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。由于抵押合同需以书面形式订立已为物权立法明文规定，未采用书面形式订立的动产抵押合同原则无效，动产抵押合同的形式问题似无争议。动产抵押合同采用书面形式，有助于督促当事人理性交易，确保权责清晰，预防和减少不必要的纠纷，在与第三人的利益发生冲突时，有书面载体的动产抵押合同能够对外展示。然而，立法关于合同形式强制的前述规定，在理论和实践中仍有很大争议。首先，《合同法》并未明文规定违反形式强制的合同无效，且该法第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。同时，该法第37条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。可见，书面形式并非绝对强制，物权立法的前述“应当”规定似应理解为倡导性规定更妥，除非法律、行政法规明文规定“未采用书面形式，合同无效”。当事人的合意达成，合同原则上即告成立，动产抵押合同也不例外。如果仅仅因为当事人未采用法定或约定的书面形式订立动产抵押合同就认定合同不成立或无效，不利于鼓励交易。动产抵押合同只是抵押权存在的主要证据，如动产抵押合同未采用书面形式，将无法借助登记赋予动产抵押权以对抗力。综上所述，我国物权立法关于动产抵押的设立取得规则，倾向于意思成立主义而非书面成立主义。

动产抵押合同的无效包括两类情形：一类是动产抵押合同自身无效；另一类是因抵押担保的主债权合同即主合同无效导致作为从合同的动产抵押合同无效。关于动产抵押合同自身无效的情形，除依据《合同法》关于合同效力的一般规定外，《担保法司法解释》第3条、第4条、第5条、第6条，第57条列举了担保合同无效的四种常见情形，可以适用于动产抵押合同。至于主合同有效而担保合同无效后的民事责任问题，《担保法司法解释》第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。因主合同无效而导致担保合同无效的，该解释第8条规定，“担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

（二）动产抵押权的继受取得

动产抵押权的继受取得主要包括三种情形：一是依转让取得动产抵押权；二是依善意取得制度取得动产抵押权；三是依继承、遗赠取得动产抵押权。因动产抵押权并非专属性权利，故依继承、遗赠取得动产抵押权并无特别障碍，稍显复杂者为继受取得的前两种方式。《物权法》第192条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。依此规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，依转让取得动产抵押权，是指当事人转让被担保债权时，动产抵押权一并予以转让。未登记之动产抵押权如随同被担保债权一并转让，受让人同时取得债权和动产抵押权，但该动产抵押权因未登记而不能对抗善意第三人，与该动产抵押权未转让前一样。如被担保债权之上的动产抵押权已登记，则转让债权和动产抵押权后，即便未办理动产抵押权的变更登记，该动产抵押权仍具有对抗第三人的效力，以体现动产抵押权的从属性，保障交易安全。

对于动产抵押权的善意取得，立法少有专门规定，学界观点不一。由于我国《物权法》第106条第3款明文规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因而，立法层面并不反对动产抵押权的善意取得。对于所有权的善意取得要件，《物权法》第106条第1款规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”由于动产抵押权之设立旨在以抵押物的交换价值担保债权之清偿，未届清偿期或未出现当事人约定的实现抵押权的条件时，抵押物仍归抵押人占有，故不存在“以合理的价格转让”抵押物的情形，加之动产抵押权的设立无需登记，也不移转标的物的占有，故善意取得动产抵押权仅需满足第三人（受让人）为善意即可。由于动产以占有和交付为权利外观，登记是赋予动产抵押权具有对抗第三人效力的手段，故无权处分人在其占有的动产上设立抵押权，债权人依善意取得制度继受取得动产抵押权并非毫无限制。如无权处分人无占有动产之外观、动产标的不适格或违法、无权处分人对于动产的控制是基于盗窃、抢夺等，均不适用善意取得。特殊动产如机动车、船舶、航空器等因普遍存在专门管理制度，不能像普通动产一样可以自由流转，且有登记系统可供公众查阅动产之权属，故无权处分人即便合法占有该动产，第三人亦不能仅凭其占有之外观而依善意取得动产抵押权。

二、动产抵押权的公示制度

（一）我国动产抵押权公示制度的发展概况

物权公示是指物权状况及其变动需以一定方式公之于众，使第三人能够知悉该物之上的权利状况，从而保护交易安全。传统上，动产物权以占有为公示方式，但在动产抵押权的设立普遍采意思成立主义的情形下，动产抵押权本身无法通过传统的占有方式予以公示，故为维护交易安全，保障第三人利益，需要选取其他公示方式作为补充或替代。单纯的意思成立主义与书面成立主义一样，因缺乏公示方式，没有解决好抵押权的公示问题，必然有碍交易安全。登记成立主义因要求动产抵押权的成立除需双方意思表示一致外，另需办理登记，交易成本大为增加。未经登记不仅不能对抗第三人，动产抵押权将无法成立，在当事人之间也不产生效力。因此，意思成立主义遂与登记对抗主义相结合，依该模式，动产抵押权依当事人合意而成立，非经登记不得对抗第三人，从而为抵押当事人提供了充分的自主选择权，是一种更为合理的制度模式。当事人如不欲暴露其交易状况，或免除登记成本，可以选择不办理抵押登记；如抵押权人为确保其债权受到更多保障，可以要求办理抵押登记，使已成立的动产抵押权产生对抗第三人的效力。

《物权法》未出台前，《担保法》对于动产抵押权采登记成立主义和登记对抗主义两种模式，区别不同的动产而采不同的公示方式。登记成立主义体现在《担保法》第41条，该条规定，以企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。对于这类动产，未经登记，抵押合同不生效，动产抵押权也无从产生并公示。登记对抗主义则体现在《担保法》第43条，该条规定当事人以其他动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自订立之日起生效，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，抵押物登记部门为抵押人所在地的公证部门。对于特殊动产抵押或者说特别法上的动产抵押，《担保法》第95条规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。与之相应，《海商法》第13条第1款和《民用航空法》第16条规定船舶抵押权和民用航空器抵押权的公示方式采登记对抗主义。

《担保法》对于动产抵押权公示方式的前述安排，在市场主体风险意识不高、动产抵押交易尚欠发达的时代，确有其相当的合理性，但二元公示模式带来了动产抵押公示制度的复杂化，且登记成立主义在强化交易安全的同时限制了动产抵押交易的发展，故其修改乃是大势所趋。2007年通过的《物权法》将动产抵押公示方式统一规定为登记对抗主义，该法第188条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。依此规定，不论是传统上采登记对抗主义的交通运输工具，还是生产设备、原材料、半成品、成品以及正在建造的船舶、航空器，其上所设定的动产抵押权均自抵押合同生效时设立，只是未经登记不得对抗善意第三人。

（二）我国动产抵押权公示制度的完善

传统动产物权如动产所有权、动产质权均以交付或占有作为公示方式，第三人依据交付或占有的事实外观，即可较易判断动产之上的权利状况，因信赖该事实外观所从事之交易理应受保护。然而，动产抵押权以登记作为公示方式，该方式却不能在动产抵押物自身加以对外展示，特定动产上通过占有或交付所公示的信息与通过登记所公示的信息很可能不一致，令第三人无法轻易判断特定动产之上的真实权利状况。为保障交易安全，市场主体不仅需要查询动产抵押登记簿，甚至还要调查动产的占有状况，交易成本因此大增，如不为之，则交易安全难免面临不测，比如所购动产上可能已设有被担保债权远远超过抵押物自身价值的很多抵押权，或者抵押人并无处分抵押物的权利等情形。上述问题，一般认为是动产抵押采登记对抗主义，将登记这一新的物权公示技术引入动产物权体系所致。

大陆法系民法中不动产物权以登记为公示方式、动产物权以占有为公示方式的传统选择，建立在不同物权自身的性质和交易特点的基础之上。不动产的价值巨大、位置固定、便于区分、数量有限，以登记作为不动产物权公示方式，既是必要的也是可行的。动产物权数量繁多，彼此难以有效区分，特定化程度不高，流动性大，因而，即便特定动产之上已登记设立动产抵押权，从外观上人们也无法得出准确的判断，且不动产登记、动产占有的传统观念早已根深蒂固，通常情况下人们也只是根据占有情况而推定动产的所有人或质权人，不会在动产交易之前亲自查询动产之上的权利状况，因而，动产抵押以登记作为公示方式，必然与动产传统的占有公式方式之间发生冲突。

对于上述冲突，确有不同的解决方案。稍偏激者莫过于主张取消或限制动产抵押制度，如大陆法系某些国家一样。不过，动产抵押已在我国实行多年，虽有缺陷也无大碍，断然放弃实不可能。至于是否可以如动产浮动抵押一样，否认动产抵押权的对抗效力，也不可行。虽然否认动产抵押权的对抗力对于交易安全确有保障，但抵押权人的利益完全被放弃，抵押人随时可以处分抵押物，而第三人亦可因抵押人的自由处分而处于优越于抵押权人的地位，则动产抵押权实已名存实亡。还有学者认为，可以限制动产抵押人的处分权，比如禁止动产抵押人出卖抵押物，或者出卖抵押物需经抵押权人同意方才有效，如我国《物权法》第191条之规定一样。此种方案因以抵押权人的利益最大化为标准，过分扩张抵押权的权能，打破了抵押人与抵押权人之间的利益平衡，抵押物的交易不是由其所有人来决定而是由抵押权人决定，抵押人完全可能因为更关心自身债权的保障而不同意某些对抵押人或受让人有利的交易，抵押权的债权担保功能得以充分保障，但交易促进功能大打折扣，故并非合理选择。

事实上，动产物权二元公示模式冲突的主要根源在于动产抵押权采登记公示方式后，该信息没有在动产抵押物上公示，从而易与动产之占有公示方式相混清，使人无法从外观上轻易判断动产之上的权利状况。因而，如果能够以比较低的成本使动产抵押权的存在信息展示于外界，比如在动产抵押物上公示，或者特殊动产质权亦采登记作为公示方式，则该难题即可较好解决。比如，我国《机动车登记规定》第33条即规定了机动车动产质押备案制度，将机动车动产所有权、动产质权、动产抵押权的公示方式均统一规定为登记，从而解决了机动车这一特殊动产之上的权利公示冲突，并有可能推广到其他特殊动产担保领域。

对于普通动产，可以参考美国、日本和我国台湾地区的做法，在动产标的物的显著位置打刻标记或粘贴标签，或者在动产标的物的发票上背书来表明该物已办理登记并将发票注册号码予以登记，以直观展示动产抵押权的存在。动产抵押权除通过登记进行公示外，若以上述辅助手段予以二次公示，则动产占有所能公示的物权信息将更加全面、准确，从而化解或缓和动产物权二元公示的前述冲突。在进行辅助公示或二次公示的同时，需要科以动产抵押人的强制告知义务，要求动产抵押人在转让抵押物或将抵押物设质时必须告知抵押权人、受让人、质权人或第三人该抵押物之上已设立动产抵押权之事实，以消除双方的信息不对称。为防范抵押人违反法定告知义务，可以引入民事责任和公法制裁。如抵押人及其他动产交易利益相关者恶意消除或撕毁刻记标识或出具假发票，亦可通过民事责任和公法制裁规范之。当然，二次公示制度及其相应的保障措施也非完美无缺。比如在我国动产抵押登记机关登记力量普遍较弱的情况下，如动产抵押权二次公示的打记标识等事项均由登记机关负责，则登记人员将疲于奔命。若完全委由当事人自行实施，又未免放之过宽。比较可行的办法或许是登记机关核发标准的、适合粘贴或打刻标记的公示牌证，由当事人领取并公示后告之登记机关二次公示情况。当然，即便如此安排，仍有增加交易成本之嫌，我国动产抵押登记实践并未采用。至于公法制裁手段，在国民法治意识普遍淡薄、不知经济违法犯罪为何物的情况下，欲在动产抵押领域推广实施，完全可能招致“不顾国情强行移植域外制度”的责难，其难度不可谓小。因而，如何通过行之有效的改革措施化解这一具有普遍性的难题，需要妥为斟酌方可。很显然，相关配套制度和市场环境的改善将至关重要，比如登记查询系统若能非常快捷准确、市场主体风险意识和管理能力普遍较高，则上述担忧即可大为缓解。本章第五节将结合动产抵押登记制度进一步探讨该问题。