第二章 动产抵押制度

第一节 动产抵押概述

一、动产抵押的概念及特征

（一）动产抵押的概念

概念是对事物本质的抽象概括，是认识事物的起点，一个完整的概念界定应当包括事物的内涵和外延。大陆法系理性主义法学认为，借助对于概念的准确把握和对于规则的符合逻辑的推演，我们可以构筑一个在逻辑上自洽、具有确定性并能反复适用于社会生活情境的规则体系（法律体系）。尽管这一观点被推崇到极致，不免带来所谓“概念法学”的弊病，但不可否认的是，任何法律活动、法学研究都不能脱离对于概念的理解和运用，舍此，我们将无法在理论层面、抽象层面理解和把握整个世界及其过程。为更好理解动产抵押的概念，有必要先阐释动产、抵押这两个更为基础的概念，至于动产抵押究系权利、制度，抑或交易方式、担保方式，本书不做严格界分，对于动产担保、质押、留置等概念的使用亦如此。

1．动产

动产是与不动产相对的概念。民法所称的物，即由动产和不动产组成。对于动产的界定，既有来自立法的规定，也有学界的相关理解。不过，由于不动产的概念更易界定，也是早期民法中最为重要的财产类型，动产的概念多系与不动产相比较而得出，通过列举方式详细描述动产的情形相对较少。比如，日本《民法典》第86条规定，“不动产以外的物，一概为动产”，“无记名债权，视为动产”。我国台湾地区“民法典”第67条规定，“称动产者，为前条所称不动产以外之物”。学界对于动产的界定大致如上，比如，梁慧星先生认为，“动产系指不动产以外之物，例如汽车、珠宝、图书等”。王泽鉴先生认为，“动产为不动产以外之物”。对于上述类似之界定方法，郑玉波先生曾一语中的指出，“动产既为不动产以外之物，则不动产之意义明了后，动产之意义，则亦迎刃而解矣”。

我国大陆地区民事立法缺乏对于动产的界定，《物权法》第2条规定，“本法所称的物，包括动产和不动产”。因而，对于动产的界定主要来自学理层面。一般认为，民法上的动产，是指可以为人力所支配的有体物和自然力，是权利的客体而非权利的主体，故人作为主体不应包括在动产或不动产之列。较之不动产，动产可移动且移动不会损及动产之价值。狭义的动产不包括专利、商标、著作等智力成果和其他无形财产。不动产位置固定，价值也相对恒定，但动产的数量、范围和价值亦随经济之发展而日益扩张、提升，体现了当今人类文明的繁荣发达。

2．抵押

抵押属于传统担保物权，早在罗马法时期即已产生。因能较好兼顾物的使用价值和交换价值、平衡抵押人与抵押权人的各自利益，抵押成为了民法中最为重要的担保方式，素有“担保之王”的美誉。一般认为，所谓抵押权，系指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务担保的财产，于债务人不履行债务时，有权就该财产变卖所得价金优先受偿的权利。在抵押法律关系中，债权人系抵押权人，提供担保财产的债务人或第三人为抵押人，所提供的担保财产为抵押物或抵押财产。

按照通说，抵押权具有如下特征：

第一，抵押权是担保物权，系为确保债务履行，在抵押人提供的抵押物上所设立。抵押权人有权支配抵押物的交换价值，得就实现抵押权时卖得价金优先受偿。

第二，抵押权的客体原则上限于不动产，系由债务人或第三人提供。

第三，抵押权的成立、存续和行使，不以移转抵押物的占有为必要，抵押物仍为抵押人占有、使用、收益并可依法处分，故抵押权为非移转占有型担保，不以占有作为权利公示方式，而以登记作为权利公示方式。

第四，因抵押权不移转标的物的占有，故不具有留置之效力，仅具有优先受偿之效力。

3．动产抵押

由于民法体系与学理之差异，关于如何界定动产抵押的概念，各界并无一致看法。相对而言，大陆法系特别是我国民法学者的界定，对于动产抵押实务更具参考价值。王利明先生认为，所谓动产抵押，是指以动产作为标的的抵押。我国台湾学者刘春堂认为，所谓动产抵押，是指“抵押权人对于债务人或第三人不移转占有，而就其提供担保债权的动产设定抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权人可以占有抵押物，并得出卖或申请法院拍卖，就其卖得价金优先于其他债权而受清偿的担保方式”。另一位台湾学者谢在全则认为，“动产抵押权者，乃指以动产为标的物所设定之抵押权，其与普通抵押权之主要不同即在标的物为动产，故亦为特殊抵押权之一种”。“所谓动产抵押，是指抵押权人对债务人或第三人不移转占有，而就担保债权人之动产设定动产抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权人得占有抵押物，并得出卖，就其卖得价金优先于其他债权，而受清偿之交易”。我国学者的上述定义，有从动产抵押与普通抵押之间的差异出发予以界定者，如王利明先生的界定，也有从动产抵押自身的内涵出发予以全面界定者，如刘春堂、谢在全先生的界定，均准确把握了动产抵押之实质。由于动产抵押权在我国台湾地区并非民法典上的传统权利，上两台湾学者在界定时倾向于将动产抵押之性质表达为某种“担保方式”或某种“交易”方式，而非“权利”。

广义的动产抵押权可以分为普通动产抵押权和特殊动产抵押权。前者系民法典、担保法或物权法中规定的动产抵押权，后者系特别法规定的动产抵押权，如我国《海商法》规定的船舶抵押权、《民用航空法》规定的民用航空器抵押权。由于立法安排的差异，并不是任何国家均同时存在普通动产抵押权和特殊动产抵押权，比如普通动产抵押权一直没有得到日本民事立法的确认，该国民事立法仅就某些特殊标的如船舶、航空器、汽车、建筑机器等在特别法上建立了特殊动产抵押权。

（二）动产抵押的特征

特征是事物本质的外化，也是一事物与他事物的区别所在。动产抵押的特征体现了动产抵押自身的内在规定性，同时也是动产抵押与不动产抵押、质押等相关担保物权的区别所在。一般认为，动产抵押具有如下特征：

第一，动产抵押的客体为动产。传统民法认为，抵押只能设立在不动产之上，动产之上只能设立质押或留置。动产抵押以动产作为抵押权之标的，突破了传统民法这一固有认识。由于我国《物权法》仅规定建设用地使用权、部分土地承包经营权等特殊权利可以成为抵押之标的，权利担保普遍采用质押方式。因而，动产抵押的客体不应包括权利，而以有形动产为限。

第二，动产抵押不移转标的物的占有，属非移转占有型担保。抵押属于典型的非移转占有型担保方式。由于抵押人仍然占有、使用、收益抵押物，抵押物的使用价值能够得到充分发挥，且不妨碍抵押权人对于抵押物交换价值的支配，从而有效兼顾了抵押物的使用价值和交换价值，较好实现了物尽其用。动产抵押秉承了抵押的这一特质，设立动产抵押无需将抵押物的占有移转至抵押权人，抵押权人亦无需承担保管抵押物的额外义务，抵押人仍可占有、使用、收益和依法处分抵押物。

第三，动产抵押以登记为公示方式。依传统民法理论，动产的公示方式是占有，依据占有这一权利外观，第三人较易判断动产的权属状况，而不动产位置固定、量少价高，且普遍设有严格的政府管理制度，宜以登记作为公示方式。动产抵押如以占有作为公示之方式，则与作为所有人的抵押人对于动产之占有形成重合，断不可行，但若以登记作为公示之方式，则不仅突破了传统民法抵押权之标的限于不动产、动产只能设定质权的固有原则，亦与交易习惯和民众认知普遍不相协调。参与动产交易的第三人，极可能受制于动产占有这一传统权利表征的惯性影响，忽视交易之动产上是否已经设立抵押，怠于查询动产抵押登记信息，为嗣后动产抵押权与所有权等其他权利的种种冲突埋下隐患。要言之，动产抵押无法采用占有作为公示之方式，唯登记最为可取，但登记这一公示方式仍无法确保对于交易安全的充分保障和相关主体间利益的充分兼顾。

二、动产抵押的起源和发展

（一）动产抵押的起源

据考证，动产抵押制度系罗马法所创设，是罗马法物权体系发展的特别产物。已故民法泰斗、著名罗马法专家周彤先生曾考证道，到了共和国末年和帝政初期，贫苦农民为租种土地，仅能以农具或牲畜作为举债之担保，但依质权制度，需移转担保物的占有，导致农民无法耕作。于是，民间出现了当事人约定不移转担保物占有的变通办法，大法官萨尔维乌斯承认并赋予这一担保方式以物权效力：即佃农可以保留对农具和牲畜的占有权，若佃农无法缴租，债权人可以提起“对物之诉”（塞尔维亚那之诉），请求扣押担保物并以其变卖价金受偿。后来，农具和牲畜以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人和债务人之间的债权债务也援用此法，抵押制度遂通行于罗马全境。

除罗马法外，在日耳曼法的担保制度中发展起来的无占有质，亦称新质，实亦为近现代动产抵押产生的制度源头。动产抵押的起源史充分说明，即便在简单商品经济抑或农耕社会条件下，动产抵押依然具备产生发展的旺盛基础。在市场经济和现代物质文明繁荣发达的当今世界，对于动产抵押的发展自不应有些许忽视。

（二）动产抵押的发展

动产抵押不移转标的物的占有，抵押人仍可使用收益标的物，有助于充分发挥物的使用价值，但因缺乏如占有、登记等公示手段的支持，对于交易安全保障不够，有重使用价值轻交换价值、重交易效率而轻交易安全之嫌，因而，尽管动产抵押的产生甚为久远，但并未获得普遍发展。大陆法系担保物权结构依动产与不动产之特质，形成了动产实行质押、不动产实行抵押的二元模式，事实上已经否认了动产抵押在民法典中的存在空间。《法国民法典》、《德国民法典》对于动产抵押要么直接否认，要么不予认可。

资本主义经济兴起后，动产交易更加活跃，动产的数量、范围和价值与日俱增，某些动产可谓价值连城，财产世界的结构发生了深刻转变。然而，传统抵押权拘泥于标的须为不动产的教条，质押权又须移转标的物的占有而无法有效发挥抵押物的使用价值，动产之使用价值与交换价值在既有的担保物权二元结构模式中难以同时兼顾，无法实现“物尽其用”，传统的担保物权制度亟须革新，以回应市场经济发展对于物权担保融资的新增需求。于此背景下，各国普遍通过立法改革，努力将动产抵押纳入自身的民法体系范围。

大陆法系的法、德、日等国，主要是在民法典之外通过特别法或判例来建立动产抵押制度。早在19世纪末叶，法国就开始通过特别立法，规定诸如船舶、航空器、耕耘机、旅馆营业用具等可以设定动产抵押权。2006年法国担保法改革后，其中“不移转占有的质押”就已经类似于动产抵押了。德国主要通过法律实务界发展所有权保留和让与担保等推动动产担保融资，动产抵押的作用在很大程度上被前者所取代。日本尽管并不存在普通抵押权，让与担保也是业经多年才逐渐成为具有习惯法效力的非典型担保，但通过诸如《农业动产信用法》等特别立法确认了在农用动产、汽车、飞机、建筑机械等动产上可以建立动产抵押权。

英美法国家的财产法观念与大陆法系差异很大，亦不存在所谓物权法定原则的束缚。依照英美法的理论，物的所有权可分为法定所有权和实益所有权，抵押权人享有前者，抵押人享有后者，不因动产或不动产而有所差异。因而，在英国，债务人拨出财产作为清偿债务的保证，抵押即告成立，无须采用特别形式，几乎所有财产上均可设定抵押，动产抵押遂成为抵押制度的应有内容。美国则是通过制定《统一商法典》（1962年），统一了原《统一动产抵押法》、《附条件买卖法》及《统一信托收据法》，在该法典第九编“担保交易编”详细规定了动产担保（含动产抵押）的具体制度，成为引领当今世界动产抵押交易发展的关键角色。

我国台湾地区动产抵押制度的发展始于通过财团抵押，将动产视为工厂之从物而在工厂抵押时将其效力一并及于机器器材这类动产。司法实践对于财团抵押的这一做法得到了1955年“工矿抵押法”、“工矿财团登记办法”的确认。同时，也通过制定“海商法”（1939年）、“民用航空法”（1953年）等特别法创设特殊动产抵押权。在此之后，为回应动产担保发展的迫切需求，我国台湾地区紧跟动产担保发展的世界动向，突破大陆法系动产抵押的法律传统，全面继受美国法，制定了专门的“动产担保交易法”，将动产抵押与附条件买卖、信托占有一并纳入该法范围，从而全面确立了动产抵押制度。

总结我国动产抵押制度的发展，有必要回溯至我国担保物权制度的建立之初。《民法通则》第89条规定，“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。该条所指的“一定的财产”，包括动产和不动产，虽该“一定的财产”被称为抵押物，但因法条未明确是否移转该抵押物的占有，通说认为其并未对抵押与质押予以明确区分，自然也就谈不上动产抵押的正式确立问题。1995年通过的《担保法》明确区分了抵押权与质权，并全面建立了动产抵押制度。该法第34条第1款规定，“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产”。该款规定之第二项、第四项、第六项所涉标的，均为动产或包括动产。

2007年通过的《物权法》则进一步明确、细化、优化了动产抵押制度，该法第180条第1款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。该款第四项、第五项、第六项、第七项（除正在建造的建筑物）均为动产抵押的明确规定。同时，该法第181条确立了动产浮动抵押制度；第185条规定了设立抵押权（包括动产抵押权）的形式要件为订立书面抵押合同；第188条规定了动产抵押的设立模式，即采登记对抗主义而非登记生效主义，动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不能对抗善意第三人。

三、动产抵押制度的价值

价值是客体对于主体需要的满足，体现了客体的有用性。任何制度均建立在一定的社会需求或社会基础之上，制度的价值即体现在制度对于社会需求的满足。对此，郑玉波先生曾指出：“凡一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会上有其独特之作用”。动产抵押制度的价值，体现了该制度对于社会需求的满足，故亦可称为动产抵押的社会价值。综合相关研究及我国实际，动产抵押制度的价值体现在以下几个方面：

（一）追求效益价值，实现物尽其用

物的使用价值和交换价值均能同时得以充分发挥，方符合效益最大化之追求，实现物尽其用。传统物权理论认为，用益物权以享有物的使用价值为中心，须以对物的占有为必要；担保物权则以对物的交换价值为中心，不以对物的占有为必要。传统担保物权立法坚持不动产担保采不移转占有的抵押方式，动产担保采移转占有的质押方式，以发挥物的担保价值，促进资金融通和交易发展。这一做法在经济尚欠发达的农业社会尚可，因为“农业社会适合设立担保物权的高价值动产主要集中在金银珠宝首饰和名贵字画上，对这些动产采用转移占有的质押，对债务人的生产生活影响不大”。当市场经济兴起，工商业蓬勃之际，财富动产化倾向日益明显，大有超越不动产之势，此时工商企业的生产设备、原材料、半成品、产品等动产若以质押方式获取融资，将导致工商企业无法继续使用上述动产，生产经营将难以继续，背离通过动产设立担保以融取资金的初衷，同时徒增质权人对于动产质物的保管义务。由此可见，质押未能有效实现对于物的占有、使用、收益等权能的优化配置，是一种效率较低的担保方式。因而，有必要创立不移转动产占有的物权担保方式，使得作为担保人的债务人或第三人可以继续占有使用动产，而作为担保权人的债权人则依然保有支配动产交换价值的权利，以确保债务能获清偿。符合这一要求的动产抵押制度应运而生，该物权担保方式有效兼顾了动产使用价值与交换价值的共同发挥，兼顾了抵押人和抵押权人的使用利益和担保利益，有助于实现物尽其用。

（二）拓展中小企业的融资途径，增强经济活力

如前所述，传统的质押担保限制了动产融资，创设动产抵押，有助于拓展融资途径，推进动产担保交易的发展。当今世界，动产的数量、范围、价值与日俱增，动产担保融资备受重视，在美国，动产融资占据了中小企业融资的70%。我国实行土地公有制，私人主体仅能取得土地使用权和房屋所有权，不动产融资由此相对受限。新兴的中小企业甚至生产经营场所也是通过租赁获得，动产恰恰才是其财产的主要构成，创设和发展动产抵押担保，是拓展中小企业融资的重要途径。我国新兴的中小企业多为私有经济，大部分高新技术企业亦如是，因而，拓展中小企业融资渠道，鼓励中小企业通过融资获得更大发展，也是增强经济活力，优化所有制结构的重要政策选择。当然，由于动产抵押制度的先天缺陷，加之信用体系和担保机制长期以来未能有效配合跟进，我国中小企业动产抵押融资发展有欠不足，在一定程度上加剧了中小企业“贷款难”的突出问题，这与中小企业客观上普遍存在的价值巨大的闲置动产资本形成强烈反差，凸显了动产抵押发展的巨大空间。

（三）鼓励交易自由，尊重私法自治

市场经济的发展依赖于交易的繁荣，正因如此，人们常常将市场经济定义为交易经济、契约经济。法律作为保障自由之利器，理应以扩大自由而非限制自由为原则。鼓励交易、增进自由，自然成为经济立法的基本精神。动产抵押的产生发展普遍表现为对于传统民法理论和传统物权体系的超越与突破，交易实践、经济需求、司法判例、学说演进均系推动动产抵押产生发展的因素构成，传统民法理论及其担保物权体系回应社会情势主动变革，吸纳和发展动产抵押，体现了对于私法自治的必要尊重，较之国家在物权担保领域刻意的立法安排和主动干预，在总体上更有效益，有助于扩大交易自由。