第7章 劳动合同(4)
维权提示
不少用人单位为节约人力成本，热衷于聘用退休人员，而很多退休人员也乐于发挥余热。但退休后再就业的人员不受劳动法律规范保护，一旦遇到劳动纠纷时，往往会遭遇维权尴尬。退休人员如何在发挥余热的同时维护自己的权利呢？退休应聘时，应该与用人单位签订劳务合同，明确劳务期间的工作内容、报酬、医疗、其他待遇等权利和义务。一旦发生纠纷，退休人员就可以按照我国《合同法》的规定争取权益。
法律链接
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》
一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为
国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁。
《最低工资规定》
第2条 本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。
12.能辞退患有传染病的劳动者吗？
情景再现
陈某2013年初入职北京市某家居制品公司，2015年初，在公司对全体员工进行一年一度的身体健康情况检查中，陈某被查出患有乙肝（小三阳），由于担心员工间病情的交叉性传染，与公司高层领导商讨后，人力资源部便根据《劳动法》相关规定给予陈某为期6个月的病假医疗期，同时每月照常给他发放基本工资。半年后，医疗期满，经医院复查，陈某的乙肝仍未痊愈，公司仍担心他的乙肝会在公司内部传染，便决定与陈某单方面提前解除劳动合同，并按相关法律法规规定给了他足额的经济补偿金。陈某在领完经济补偿金后，却认为公司以患有乙肝担心公司内部员工交叉感染为由与他解除劳动合同，是违法的。
案例解读
本案的焦点是用人单位能否以劳动者患传染病为由单方面解除劳动合同。
根据《劳动合同法》第38、40、41条的规定，用人单位能够合法解除劳动合同的情形有：（1）过失性辞退，即劳动者存在较大的过失。（2）无过失性辞退，该情形下，虽然劳动者没有过错，但是因为劳动者伤病、能力不足或客观情况发生重大变化导致合同目的不能实现时，在提前30天通知或额外支付一个月工资的情况下，用人单位可以解除劳动合同。（3）经济性裁员，该种方式是用人单位在不得已而为之的情况下，经过严格的程序辞退劳动者来改善生产经营状况的一种手段。
本案中陈某经体检患有乙肝，乙肝虽然具有传染性，但是该病并没有达到影响正常工作的程度，不应认定为《劳动合同法》第40条第1项所指的疾病。并且陈某享有病假，在医疗期，用人单位不得解除合同。根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条的规定，“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。这里的“医疗期”，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者不能履行合同，用人单位需提前30日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。在本案中，陈某所患疾病未达到不能胜任工作的程度。
《就业促进法》第30条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。根据有关规定，下列工作属于国家法律、行政法规和卫生部门规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作：食品行业、饮水行业、整容、美发、公共浴室行业、保育、教育行业等。而林某的工作不在上述行业中。
综上所述，本案中用人单位不得以陈某患有乙肝为由，而单方面解除劳动合同。
维权提示
工作期间患有疾病的劳动者，享有带薪治疗的权利，并且用人单位在治疗期间无权解除劳动合同。如治疗后依然不能正常工作，用人单位在提前30日通知或额外支付劳动者一个月工资情况下，方可解除劳动合同。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第41条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
《中华人民共和国就业促进法》
第30条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
13.用人单位能否与劳动者自行约定违约金？
情景再现
某电子公司与米某签订三年用工合同，并单方面要求如米某无故跳槽，要支付5000元的违约金，米某怀疑这种约定违反了法律规定。
案例解读
本案的焦点是用人单位能否单方面约定高额的违约金。
实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而不是通过适当的待遇与和谐的劳动关系留住劳动者。其中最常见的是就劳动合同期限的履行约定违约金。因此，《劳动合同法》规定除该法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
违约金，也叫违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，该约定无效。这主要是从保护劳动者权益的角度出发：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，由于用人单位与劳动者经济社会地位不平等，在劳动力市场谈判能力不对称，以及个别劳动关系具有从属性特征，劳动者的意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，正如本案，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少、用人单位是否提供特殊福利待遇或者承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上劳动者的劳动自由原则。四是劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也依法享有保护本单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。
综上，如果用人单位没有相对应的特别对价（特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿）支持，仅因为劳动合同约定，劳动者提前解除劳动合同就必须按照劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法，没有法理基础，不符合《劳动法》和《劳动合同法》作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性。所以，本案中用人单位的做法是违法的。
维权提示
除《劳动法》第22条用人单位为劳动者专项培训可以约定服务期和违约金，第23条竞业限制条款规定的违约金条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第25条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
14.用人单位能够依据内部建立的“末位淘汰”制度解除劳动合同吗？
情景再现
蒋某1月应聘到某医疗器械销售公司做销售员，双方签订书面劳动合同。公司对销售人员实行末位淘汰制，即每月对员工销售业绩进行排名，业绩垫底的员工将会面临被公司辞退的命运。同年9月20日，公司以蒋某连续三个月业绩垫底，不能胜任工作为由将其辞退。蒋某觉得委屈，她认为自己并没有违反公司规章制度，既然要排名就必然有先后，但并不能因此断定其不能胜任工作，遂向劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金。
案例解读
《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳动合同法实施条例》第19条进一步将《劳动合同法》中的相关规定总结为14种情形，但并未提及末位淘汰制这种说法。