第10章 劳动合同(7)
22.用人单位合并或分立，原劳动合同是否继续有效？
情景再现
2013年某投资咨询有限公司召开股东会，作出公司分立的有效决议，股东决议中载明某投资咨询有限公司分立为A公司与B公司，分立完成后，某咨询投资有限公司需办理注销，决议还对原公司职工分配、债权债务等事项进行了约定。2013年底某投资咨询有限公司正式分立，并在工商管理部门办理了注销与变更登记。小王原在某投资咨询公司的市场部，书面劳动合同约定劳动期限5年，自2010年4月1日至2015年3月31日。分立前原公司告知小王公司将其安排至A公司，劳动合同按之前的约定继续履行，直至劳动合同期满。但小王第一天前往A公司上班时，A公司表示小王所在市场部的原工作岗位已不复存在，劳动合同应当终止，并以小王的档案不在A公司为由拒绝让小王入职工作。A公司的做法正确吗？
案例解读
A公司的做法是不正确的。《劳动合同法》第3条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，双方当事人应当履行劳动合同约定的义务。某投资咨询有限公司分立后虽依法办理了注销登记，但事实上并非劳动合同主体的消灭，仅是合同主体的变更，其并未丧失继续履行劳动合同的行为能力。《公司法》第176条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，且《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故在本案中，小王的劳动合同并未终止，A公司应当继续履行与小王的劳动合同，其应当及时为小王办理档案、工伤保险移转手续及入职手续。
维权提示
用人单位合并或分立，均不影响劳动合同的效力，承继其权利义务的用人单位应当继续履行合同。承继原单位权利义务的用人单位也可与劳动者协商，解除劳动者与原单位的劳动合同，与新单位重新订立劳动合同，在这种情况下，是否重新签订书面劳动合同应当充分尊重劳动者的意愿。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第3条 ……
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《中华人民共和国公司法》
第174条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
第176条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
《中华人民共和国工伤保险条例》
第43条 用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
……
23.劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损失，劳动者是否需要赔偿？
情景再现
杨某是天河公司财务人员，双方于2014年4月26日签订了期限自2014年3月31日至2016年3月31日的劳动合同。2014年4月29日天河公司的法定代表人孙某指派杨某将15万人民币兑换成港币。杨某与另外两名同事持15万元的现金支票到农业银行某分行取得15万元现金后，在该银行附近与他人私下交易，对方以验人民币真伪为理由，将15万元人民币调包。杨某及其同事回到公司后发现被骗，随即向警方报案，未侦破。天河公司以杨某工作失误为由扣发了杨某4月份岗位工资300元、考核奖金500元，并对杨某的工作岗位进行了调整，将其调至前台担任接待工作。2014年6月杨某申请辞职，2014年7月2日天河公司与杨某解除劳动关系，将杨某告至法庭，要求杨某赔偿经济损失15万元。
案例解读
天河公司法定代表人孙某指派杨某将15万元人民币兑换成港币，应视为职务行为。杨某身为财务人员，明知私自买卖港币违反《外汇管理条例》的情况下，不但没有劝阻，反而接受指派前去兑换，在兑换过程中导致15万元人民币被调包，存在一定的过错。劳动者在履行职务行为过程中给用人单位造成的损失，应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度予以确定，劳动者是否需要承担赔偿责任以及承担多少赔偿责任。
在通常情况下，只有在劳动者由于故意或者重大过失给用人单位造成经济损失的情况下，劳动者才负赔偿责任。劳动者没有过失或者存在轻微过失，则无须赔偿。本案中，杨某私自买卖港币是受单位指派，在交易的过程中，为了防止意外发生，始终有两位同事陪同，发现被骗后又及时报警。由此可见，杨某已经尽到了一定的注意义务，发生损失后又积极进行补救，主观上对损失的发生并不存在故意或者重大过失的情形，故杨某无须承担赔偿责任。
维权提示
根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者在履行劳动合同过程中，由于违反法律法规或者用人单位的规章制度，给用人单位造成经济损失的，用人单位有权给予劳动者一定的处分，乃至解除劳动合同，但只有劳动者由于故意或者重大过失，给用人单位造成经济损失的，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者仅存在轻微过失，则无须赔偿。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《工资支付暂行规定》
第16条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
24.用人单位能否在劳动合同中约定不为临时工办理社会保险？
情景再现
小伙子刘某在上海已经有一段时间没有工作了，一天他在大街上闲逛，看到了一家公司张贴的招聘启事，启事上的招工要求正好符合自己的条件，于是便到该公司询问相关的招工事宜。公司的一位招工负责人告诉他，这个岗位是临时的，单位每年到了这个季节是最忙的，人手常常不够，需要招聘一些临时工，但是临时工工作的最长期限也就是4个月，过了这一阵子，这些临时工人还是要被裁掉的。刘某想，反正自己也没有事情做，有什么活就先干着，反正总算是有生活来源了，以后的事情以后再说。刘某在公司上班后不久，与单位签订书面的临时用工协议，但公司的人事部门告诉他属于临时工，按照公司规定，临时工没有养老保险等社会保险。依照我国现有法律规定，用人单位可以不为临时工办理保险吗？
案例解读
所谓的临时工在中国是一个过渡时期的用词，指那些没有固定工作期限、不在单位固定编制内的劳动者。例如，事业单位内没有事业编制的后勤工人、城市国有企业中雇佣的非城镇工人，在相当长的时间内就属于我们所称的临时工。
1996年10月、11月，我国劳动部办公厅分别在《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示的复函》以及《关于临时工等问题的请示的复函》中明确指出，自从我国颁布施行《劳动法》以后，用人单位普遍建立起劳动合同制度，以前相对于“正式工”而存在的“临时工”的概念已经不复存在了，所有劳动者都是与用人单位签订合同的合同工，在权利义务上不存在任何差别。用人单位在临时性的岗位上用工的，可以在劳动合同期限上有所区别，但是要与这些劳动者签订劳动合同，并且要为他们办理各种社会保险，使其享有相关的福利。根据上述的解答可以明显看到，临时工作为过渡时期的用工名称现在已经不能使用了，任何应当办理养老保险的单位，不能借口因为雇用的员工是临时工而不为员工办理养老保险，否则应当承担相应的责任。
《劳动法》第72条明确规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动合同法》第17条也规定劳动合同必须包含社会保险内容。所以，只要是企业和劳动者之间存在事实劳动关系，就应该按《劳动法》《社会保险法》等劳动保障法律法规规定为其办理社会保险登记、缴纳社会保险费。因此，案例中公司不给刘某办理社会保险的做法是不合法的。
维权提示
临时工作为计划经济时代的产物，随着劳动法的实施，从法律上已经废止。按现代劳动制度，劳动合同制职工只有合同期限不同，没有正式与临时工之分。劳动合同制工人可以约定试用期，但试用期包含在合同期内。
用人单位只要用工，就应当为劳动者缴纳社保，应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，按核定标准缴纳社保。
如果企业无视法律规定，权益受损的员工可向劳动监察部门投诉，以维护自身的合法权益。
法律链接
《中华人民共和国劳动法》
第72条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第17条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《中华人民共和国社会保险法》
第58条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
第60条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
25.用人单位与劳动者依法协商解除劳动合同的，支付经济补偿金的工作年限如何计算？
情景再现
李某于2009年1月1日进入某钢铁公司工作，2009年2月1日双方签订书面劳动合同，合同期限为5年，2010年9月，某钢铁公司分立为某钢材公司与某燃料公司，李某被分配至某钢材公司工作，并与某钢材公司重新签订了书面劳动合同，约定合同期限为2010年9月1日至2014年1月1日，2013年1月，某钢材公司与李某协商解除劳动合同，李某表示同意解除，但双方就经济补偿金的计算产生争议，依据《劳动合同法》，经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李某主张其工作年限应自2009年1月1日开始起算，某钢材公司认为双方签订劳动合同之日是建立劳动关系之时，工作年限应当从2010年9月1日起算，李某原在某钢铁公司工作的年限其不应当负责，不应计算在支付经济补偿金的工作年限内。