第2章 刑事诉讼法概论（1）
【引例】
董某，男，40岁，小学文化。2007年5月10日董某的妹妹被本乡农民李某、乔某强奸。董某得知此事后十分生气，滋生了敲诈他人钱财之念，经过谋划，便伙同王某等三人两次分别到李某、乔某家中威胁说：“我妹妹被强奸，要私了每人拿15000元钱，否则找人崩你！”李家和乔家亲属迫于无奈各自给董某拿了钱，共计30000元。此事被他人告发，董某被捕归案。法律无情，2012年4月16日县人民法院根据董某的犯罪事实和认罪态度，依法判处他敲诈勒索罪有期徒刑三年零六个月。
思考：1.什么是刑事诉讼？为什么要通过刑事诉讼解决刑事案件？
2.本案中的董某在发现妹妹被人强奸时应如何正确处理此事？
第一节 刑事诉讼和刑事诉讼法
一、刑事诉讼
（一）诉讼的概念
刑事诉讼，是诉讼的一种。诉讼是纠纷解决的一种方式，此外还有调解、和解、仲裁等纠纷解决方式。从字义上说，“诉，告也”，“讼，争也”，诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判者解决双方争议的活动。在中国古代，刑事案件称“狱”，办理刑事案件称“断狱”，《唐律》中就有《断狱》篇。元代刑律《大元通制》开始以《诉讼》作为篇名，但其内容规定的是控告犯罪的有关问题，与现代意义上以审判为中心的诉讼不完全相同。
“诉讼”英语为Procedure、德语为Prozess、法语为Proces，都由拉丁语Procedere转变而来，意思是向前推进、过程、程序的意思。诉讼法（Procedural Law），可直译为程序法。我国法律中采用“诉讼法”的名称，一方面是因为历史上曾使用“诉讼”作为刑律的篇名；另一方面则是受日本的影响。日本明治维新时学习欧美资本主义法制，把Procedural Law定名为程序法并制定了刑事诉讼法、民事诉讼法，我国清末沈家本修法，受日本影响最大，制定《大清刑事民事诉讼法》，后经修订改为《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，虽然因为清王朝的覆灭上述法律未能得以颁行实施，但“诉讼法”的名称却一直延续至今。
（二）刑事诉讼的概念和特征
根据解决的争议、纠纷的性质不同，现代诉讼可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种。刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉人刑事责任问题的活动。我国的刑事诉讼有如下特征。
1.刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动
国家刑罚权是国家对实施了犯罪行为的人加以刑事处罚的权力。刑事诉讼的具体内容就是依法查明犯罪事实是否已经发生，谁实施了犯罪及其有关情节，并通过适用刑法予以处罚。
2.刑事诉讼由国家专门机关主持进行
在我国，专门机关主要指人民法院、人民检察院和公安机关（包括国家安全机关等其他侦查机关，下同），它们在刑事诉讼中分别行使一定的专门职权，其中人民法院行使审判权，人民检察院行使公诉权、审查批准逮捕权、部分案件侦查权以及法律监督权，公安机关行使侦查权。我国刑事诉讼在不同阶段分别由公安机关、人民检察院、人民法院主持进行。
3.刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的活动
由于刑事诉讼的中心内容是解决被追诉人的刑事责任问题，因此，任何刑事诉讼都必须有犯罪嫌疑人、被告人参加。为了在诉讼中证明案件事实，维护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的合法权益，就需要有被害人、辩护人、代理人、证人和鉴定人等参加诉讼。
4.刑事诉讼依照法律规定的程序进行
刑事诉讼的结果直接关系到人的生命、人身自由和财产权利，而且诉讼过程也与被追诉人的人身自由和财产权利密切相关。因此，办案机关追诉犯罪的活动，必须依照法律规定的程序和规则进行，以防止权力滥用，侵犯人权。当事人和其他诉讼参与人只有严格遵循程序进行诉讼活动，才能有效维护自己的诉讼权利。刑事诉讼的严格程序化，是正当程序的要求，也是诉讼民主的基本要求。
（三）刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼的区别
虽然刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼都是诉讼活动，且遵循一些共同的诉讼原则、制度和程序，比如司法机关依法独立行使职权原则、审判公开原则，实行合议庭制度、回避制度，在审判程序上有一审程序、二审程序、审判监督程序等。但是三者之间有着较大区别，这主要体现在以下四个方面。
1.所要解决的实体问题不同，遵循的实体法也不同
刑事诉讼解决的是被告人的刑事责任问题，保证刑法的正确实施；民事诉讼要解决的是平等的民事主体之间的权利义务纠纷问题，保证民商法、经济法的正确实施；行政诉讼要解决的是公民或单位因行政机关的具体行政行为而引起的争议问题，保证行政法的正确实施。
2.诉讼原则不同
刑事诉讼须遵循未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪的无罪推定原则和犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；民事诉讼须遵循当事人平等原则、辩论原则、调解原则、处分原则；行政诉讼须遵循对具体行政行为进行合法性审查原则、不适用调解原则。
3.证据制度不同
根据法律规定，刑事诉讼实行控方负举证责任原则，民事诉讼实行“谁主张、谁举证”原则，行政诉讼实行被告负举证责任原则。在证明标准上，刑事诉讼为犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼为合法证据优势；行政诉讼为事实清楚，证据确凿。
4.强制措施不同
对刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；民事诉讼和行政诉讼对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、司法拘留。行政诉讼还有责令具结悔过。
5.诉讼程序不同
刑事诉讼有立案、侦查、起诉、一审、二审、死刑复核程序、审判监督程序等多种诉讼程序，民事诉讼和行政诉讼则只有一审、二审、审判监督程序。
二、刑事诉讼法
（一）刑事诉讼法的概念及属性
刑事诉讼法，是规范刑事诉讼活动的法律。我国的刑事诉讼法，是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。刑事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法典。广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范。刑事诉讼法的具体内容主要包括：（1）刑事诉讼中的专门机关及其权利和义务。（2）刑事诉讼中的当事人、其他诉讼参与人及其权利和义务。（3）刑事诉讼的原则、规则和制度。（4）刑事诉讼中收集和运用证据的规则和制度。（5）刑事诉讼的程序。
刑事诉讼法的属性体现在以下三个方面。
1.程序法
法按其内容、作用可分为实体法与程序法。实体法是规定实质内容（如实体权利与义务、罪与刑等）的法律；程序法是规定司法机关司法和行政机关执法的程序的法律。刑事诉讼法规定了国家行使刑罚权的程序，是与刑事实体法——刑法相对应的刑事程序法。刑事程序法的民主和完备是法治国家的重要标志。
2.公法
法按其涉及国家和个人的关系，可分为公法和私法。公法是调整国家与社会成员之间关系的法律；私法是调整社会成员之间相互关系的法律。刑事诉讼法调整的是刑事诉讼中的国家专门机关与当事人及其他诉讼参与人的关系，特别是与犯罪嫌疑人、被告人和被害人的关系，因而属于公法。
3.基本法
我国的法律按其效力和层次分为根本法、基本法和一般法律。根本法指国家的根本大法——宪法；基本法是必须由全国人民代表大会通过的国家重要的法律；一般法律则由全国人民代表大会常务委员会通过。我国刑事诉讼法的制定和修改都必须经全国人民代表大会通过，是在我国法律体系中占重要地位的基本法。
（二）刑事诉讼法的渊源
刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式。我国刑事诉讼法的渊源包括以下几种。
1.宪法
宪法规定了我国的社会制度、经济制度、政治制度、国家机构及其活动原则、公民的基本权利和义务等重要内容，是国家的根本大法，具有最高的法律效力，也是制定一切法律的根据。刑事诉讼法是根据宪法制定的。宪法规定了许多与刑事诉讼直接有关的原则和制度，这些规定是刑事诉讼法的重要法律渊源。
2.刑事诉讼法典
我国刑事诉讼法典是《中华人民共和国刑事诉讼法》，于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过。后根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正，根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正。它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源。
3.有关法律规定
指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定。分两类：-类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国监狱法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等。另一类是全国人民代表大会及其常务委员会就刑事诉讼有关问题所作的专门规定，如1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》等。
4.司法解释
指最高人民法院、最高人民检察院就审判工作和检察工作中如何具体运用刑事诉讼法所作的解释、通知、批复等。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高人民法院《解释》），最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高人民检察院《规则》），公安部《公安机关办理刑事案件规定》（以下简称公安部《规定》）。
5.行政法规和部门规章
指国务院制定的法规和国务院主管部门制定的规章中有关刑事诉讼程序的规定，或者就本部门业务工作中与刑事诉讼有关的问题所作的规定。
6.地方性法规
指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规中关于刑事诉讼程序的规定。
7.国际公约、条约
我国缔结或参加的国际公约、条约也是我国刑事诉讼法的渊源之一，具有法律约束力。根据国际惯例和我国《民法通则》、《民事诉讼法》的规定，国际法与国内法发生冲突时，应当遵循国际法优先于国内法的原则，适用国际公约或条约，但我国声明保留的条款除外。我国最高人民法院于1998年公布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条也规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”我国目前已经加入的国际条约与刑事诉讼有关的有：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等。
典型案例
2012年2月6日至7日，重庆市原副市长王立军私自进入美国驻成都总领事馆并滞留，在国内外造成恶劣影响。事后，侦查机关依法对此进行调查。2012年7月22日，经成都市人民检察院批准，王立军因涉嫌叛逃罪由成都市国家安全局执行逮捕，8月2日侦查终结后移送成都市人民检察院审查起诉；王立军涉嫌徇私枉法案经最高人民检察院指定安徽省合肥市人民检察院侦查终结后，于8月2日移送成都市人民检察院审查起诉；王立军涉嫌受贿、滥用职权案经最高人民检察院指定四川省人民检察院侦查终结后，分别于8月8日、9月1日移送成都市人民检察院审查起诉。9月5日，成都市人民检察院依法对王立军涉嫌犯罪提起公诉，成都市中级人民法院依法受理。9月17日，王立军涉嫌叛逃、滥用职权案因涉及国家秘密而依法不公开开庭审理；9月18日，王立军涉嫌受贿、徇私枉法案依法公开开庭审理。[1]9月24日，四川省成都市中级人民法院对重庆市原副市长、公安局原局长王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案作出一审宣判，对王立军以徇私枉法罪判处有期徒刑七年；以叛逃罪判处有期徒刑二年，剥夺政治权利一年；以滥用职权罪判处有期徒刑二年；以受贿罪判处有期徒刑九年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年。王立军当庭表示不上诉。