第2章 经济法概论（1）

第一节 经济法的产生与发展

一、经济法概念的提出

任何一门学科或者概念都有其源流，人们研究、学习经济法的时候，自然有必要追根溯源，探求经济法概念的最早使用者，以统观经济法产生和发展的历程，为学科研究和发展奠定学说基础。作为有数千年文明史的现代国家，中国的法有着自己独特的范畴和内容，同时也不乏舶来之理念与精神。经济法究竟是舶来品还是本土产品，学界曾有争论。但越来越多的理论支持着这样一种观点：经济法与经济法学在国外出现得更早。而且，经济法在国外的语源及经济法学科在国外的源流，事实上影响着中国经济法学初创时期学者们对“经济法”语词的理解和定性。[1]纵观中国经济法产生和发展的历程，各国经济法理论之精髓为我所用的现象并不鲜见。

根据现有文献资料，我国多数学者认为对于经济法一词的使用，可追溯至18世纪。法国空想社会主义者摩莱里（Morelly）于1775年撰写并出版《自然法典》一书。全书共四篇，其中第四篇“合乎自然意图的法制蓝图”中，作者拟制了一系列当时社会理想化的法律草案。位于首位的草案仅三条，类似于宪法性法律，赋予公民以基本权利。第二个草案即以“分配法或经济法”命名，与之后的“土地法”、“市政法”、“行政管理法”、“婚姻法”等并列。[2]另一位法国空想社会主义者泰·德萨米（T.Dezamy）在其1843年出版的《公有法典》中，同样拟制了一系列法律草案，并明确将“根本法”置于首位，第二个草案以“分配法或经济法”命名，与之后的“工业法和农业法”、“卫生法”、“警察法”、“政治法”等并列。[3]然而，根据部分学者核查这两本原著使用“经济法”一词的情况看，两位作者所称的“经济法”，并不是指法律或者法规，而是指社会运动的法则，也就是规律，用于描述他们设想的理想社会中公平分配财富的原则和方法。[4]他们使用的经济法概念并不具有现代意义，更不具有经济法学上的意义。[5]另外，早期提出经济法概念的还有法国重农学派学者尼古拉·博多（N.Baudeau），其1771年出版的《经济哲学初步入门或文明状态分析》一书中，曾使用过类似“经济法”的词语，[6]甚至有学者认为，最早使用“经济法”这一概念的应该是尼古拉·博多，但随后这种说法受到多数学者的一致反对，支持者较少。

法国著名经济学家和政治家蒲鲁东（P.J.Proudhon），在其1865年发表的《论工人阶级的政治能力》一书中提出，法律应该通过普遍和解来解决社会生活矛盾，为此需要改组社会，由“经济法”来构成新社会组织的基础。因此，部分学者认为蒲鲁东是最早提出经济法学说的人，并对蒲鲁东部分经济法思想予以了肯定。[7]对此，有学者则认为蒲鲁东的目的不在于阐述经济法问题，而是为了发挥他的“永恒公平”原则，并简单引用恩格斯在《再论蒲鲁东和住宅问题》一文中所指出的，认为“蒲鲁东在法学和哲学方面，也如在其他一切方面一样，只不过是一个涉猎者”[8]；有学者站在马克思主义无产阶级专政和阶级斗争等的立场，并对蒲鲁东其人、特别是他的法学和经济法观点，进行了分析，对蒲鲁东及其思想做出了一系列否定[9]；有学者则认为蒲鲁东实际上看到了在社会生活中出现的一种政治法和民法调整不了的经济关系。可以说，蒲鲁东对经济法的这种理解，更接近现代经济法的主张。但是我们也应当看到，蒲鲁东作为一个无政府主义者，主张“打倒政权”，因而他所谓的经济法，并不完全具备我们现在所说的经济法的内涵。[10]

以上表明，从18世纪中期以来，不断有学者使用“经济法”这一概念。对于“经济法”一词的首先使用者，经济法学界的观点基本一致。但对于经济法学说的首创者，经济法学界目前还存有争议。笔者认为，评判学者的论点、思想，应本着学术自由、自治的原则，全面看待其理论、观点，避免个人偏好、政治倾向等掺杂其中，以体现学术的纯粹性和客观公正性，促进学科的发展和完善。蒲鲁东囿于“私法和法律面对私有制的巨大内在矛盾正陷于困惑和混沌之中”的社会环境，在实体经济法并未产生之前，便提出了部分经济法理念，且与今天的经济法理念如出一辙，这本身就是对经济法范畴认识的一次飞跃。正如有些学者所说，尽管蒲鲁东所谓的“经济法”仍不脱离空想的窠臼，但其含义显然大大前进了一步，他似乎已经模糊地触及经济法概念的一些本质属性。[11]因此，认为蒲鲁东是第一个提出经济法学说的人，这不无道理。

二、经济法的产生

关于经济法产生的时间，目前经济法学界仍存在一定争议，主要有两种不同观点。

（一）经济法产生于古代社会

其中，有学者认为，作为一个独立的法律部门的经济法产生于古代社会。不论在外国还是中国，经济立法不断加强，经济法规日益完备，这是社会经济关系发展变化的客观要求。经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称。它是生产力和生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的必然产物。经济法的产生和发展是不以人们的意志为转移的。它既不是人们提出经济法这一概念的时候产生的，也不是在人们承认了它是独立的法律部门的时候才存在的。当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到了一定数量的时候，也就形成了作为独立法律部门的经济法。因此，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的。[12]

也有部分学者认为，经济法是随着国家和法律的产生而产生的，但部门法意义上的经济法则是在资本主义社会以后才出现的。有学者认为，当人类进入阶级社会时，随着国家和法律的产生，经济法也就产生了。在奴隶制与封建制社会，经济法律规范有一部分是以调整经济关系的规范性文件为表现形式的，其余是包括在“诸法合体”的法律之中的。到了资本主义社会，在自由资本主义时期，民法、商法与经济法同时并存，到了垄断资本主义阶段，经济法的地位凸显出来，逐渐形成了一个新的法律部门。[13]有学者认为经济法是伴随着国家与法的产生而同时出现。但是，在法律体系的构成、法律部门的分类以及在法学研究领域中提出经济法并使之成为一个独立的法律部门，是近代的事情。[14]有学者认为，就经济法是调整国家干预经济关系的法律规范而言，在古代社会，外国的《亚述法典》、《汉谟拉比法典》、《罗马法典》以及我国的《法经》、《秦律》、《唐律》等法律中就有关于国家调整经济关系的规定。由此可以认为，经济法的发展历史可以上溯到古代的“诸法合体”的法律体系中，但是，经济法作为一个独立的法律力量，其兴起则是在人类社会进入到资本主义社会以后的事情。[15]

（二）经济法产生于资本主义时期

第一，认为经济法是资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段以后产生的。

国内有学者认为经济法形成的客观条件，概言之就是表现为经济集中和垄断的社会化导致了深刻变革，使得原有诸法无法再于新的历史条件下继续担当维护社会经济的重任。[16]有学者分析认为，由于私有制和自发的市场经济引起社会矛盾激化，发达资本主义国家于19世纪末20世纪初，走向了垄断和社会化发展阶段。垄断使竞争环境恶化并导致消费者利益受损，市场的力量无法纠正其弊端，又为了在社会范围内协调生产流通，资本主义国家逐步改采“国家干预”、“宏观调控”、“混合经济”、“管理贸易”等新的做法和理念，以“有形之手”直接、具体地干预和参与经济生活，于是出现了与民商法和其他传统法律迥然有异的经济性法律、法规，遂有法学家将其诠释为“经济法”。[17]也有学者认为，经济法产生于一般垄断市场经济向国家垄断市场经济的过渡阶段和国家垄断市场经济形成阶段。具体地说，在一般垄断市场经济阶段，产生了“经济法现象”，国家垄断市场经济形成阶段，经济法得以成为“完备形态”。[18]“经济法的产生”是一个过程，这一过程是从“法现象”到法的“完备形态”过程；从零散立法到“法群”形成的过程；从干预经济的法到调整“国民经济运行”的法的过程。我们正是在“国民经济运行法”意义上认识“经济法的产生”的。[19]

德国经济法学者沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher）认为，第一次世界大战的爆发导致了1914年8月4日授权法的颁布，这在经济法律范围内赋予议会上院几乎无所限制的立法权力。在此基础上，战争和战后初期管制经济出现了管理、配给和消除短缺的法律，其在干涉广度和深度上是德国人前所未见的。这种新法律的科学反映所产生的，就是我们今天所说的经济法。[20]日本经济法学者金泽良雄认为，虽然经济法产生的历史背景，是战争和革命这一特殊社会现象，但它并不存在于经济发展过程的突变现象之中，而是一般地以资本主义高度发展现象（战争也是其表现之一）为基础的。[21]

第二，认为经济法产生于自由资本主义时期，但并不否认市民革命以前的经济法的存在。

有日本学者认为，在19世纪后半叶，随着资本主义的发展，垄断市场的倾向日渐明显，产生了各种市场弊端。因此，国家对自由市场干预的法，即经济法也就发展起来。近代的经济法虽然是从19世纪末发展起来的，但国家对市场的介入法，在市民革命前就已经存在了。大约从古代起，就存在自由市场的场合，产生了垄断的倾向。在古罗马帝国时期，立法者就已制定了对垄断的禁止法。[22]

综上，针对经济法产生时间诸多观点的差异，尤其是经济法产生于古代社会还是产生于现代社会，笔者认为，产生这一差异的原因在于学者们的出发点和界定思路的不同，更深层的原因是学界对于经济法内涵和外延界定上的差异。因此，要统一对经济法产生和发展历程的认识，需要学者们对经济法内涵和外延达成共识。

三、经济法的发展

按照主观和客观的统一，经济法肇始于20世纪初的德国。但是，如单从客观方面追溯，典型的私人垄断及对其加以规制的法，是19世纪在美国出现的。[23]

从19世纪60年代经历南北战争之后，美国资本主义经济得到迅速发展。第二次工业革命中，由于大量采用新技术、新设备，到1900年，美国便超过英国，成为世界上经济总量最大的国家。此间，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，美国于1890年颁布了《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》，即《谢尔曼法》。这部法律被作为现代反垄断法之母载入经济法制史册。然而，由于英美法系实用主义的法律文化传统以及重判例轻体系的法律思维模式，美国并不存在部门法意义上的经济法。

德国作为大陆法系国家，有着一套完备的成文法体系，部门法意义上的经济法亦产生于德国。经过第二次工业革命，德国成为资本主义世界的后起之秀。当时德国经济学家李斯特提出国家干涉主义，主张采取贸易保护政策，反对自由贸易。德国资本主义经济的发展一开始就同国家干预相关。[24]1910年，德国出台了抑制新设企业进入钾矿业以扶持卡特尔的钾矿业法，因该法开授权立法先河，对以后的经济法产生了深远影响，所以被认为是德国最早的经济法规。作为“经济法的母国”，经济法在德国首先产生并非偶然，可谓是经济垄断、国家垄断资本主义，以此为基础的大规模立法和学术发展，以及德国特有的法律文化传统和思辨方式等诸多要素综合作用的结果。

将历史和逻辑结合起来考察，经济法大体经历了由低到高的三个阶段，或者说经济法有着三个不同的层次。[25]

（一）战时经济法

两次世界大战期间，德日两国基于战争需要，国家限制工商业自由，主动介入经济生活，制定了一系列管制经济的法律、法规。第一次世界大战期间，德国1915年颁布的《关于限制契约最高价格的通知》和1916年颁布的《确保战时国民粮食措施令》等法令均为战时特殊经济法。第二次世界大战期间，德、日、意等国为发动战争，进一步强化国家对经济的控制。1936年德国制订了1936～1940年的“四年计划”，这是资本主义世界第一个较为正规的全国经济计划。为实施计划，设立了“德国经济总委员会”和“执行四年计划全权机关”，从而转入以战争为基础的经济总体调节机制。[26]日本作为后进的帝国主义国家，较之德国在战时颁布的经济法令，可谓过犹不及。1938年，日本全面发动侵略战争，制定了以《国家总动员法》为核心的战时经济法，对资金、物资、企业、物价、劳动等实行全面控制。两次世界大战期间的经济立法，因应于国家战时的特殊需要，具有很强的战争对策性，是对当时社会客观需要的反映，因而被认为并不具有现代经济法的性质和职能。