第二章 法的运行

第一节 立法

一 法的制定的概念

法的制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废除法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。

二 我国现行立法体制

所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，关于国家机关立法权限划分的制度。也就是说，在一个国家中，按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律文件的权限划分的制度。

我国现行立法体制，就是我国宪法和法律规定的立法体制。根据各级各类国家立法机关的权限，可以作如下分类：

（一）中央一级的立法体制

1.最高国家权力机关及其常设机关。全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

2.最高国家行政机关及其所属机关。国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案；各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

（二）地方一级的立法体制

1.地方各级权力机关及其常设机关。地方各级人民代表大会在本行政区域内，依照法律规定的权限，通过和发布决议，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会在特定条件下也可以制定地方性法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

2.地方各级行政机关。县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以依照法律和行政法规，制定规章，县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

三 法的渊源

（一）法的渊源的概念

1.法的渊源的含义

法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。

2.正式的法的渊源与非正式的法的渊源

正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

非正式的法的渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

（二）当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

1.宪法

我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策、公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

2.法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

法律由于制定机关的不同可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。

3.行政法规

行政法规，是指国家最高行政机关（即国务院）所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。

国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

地方性法规是一定的国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。地方性法规及其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。

民族区域自治是我国的一项基本政治制度。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会批准后才生效。民族自治法规只在本自治区域内有效。

经济特区的规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说，假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣告无效或撤销。

5.特别行政区的法律

宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的社会制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

6.国际条约、国际惯例

国际条约，是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。

国际惯例，是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规和在国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

第二节 法的实施

法的实施，是指法律在社会实际生活中的具体运用和实现。它主要包括两个方面：第一，国家执法、司法机关及其公职人员严格执行法律、运用法律、保证法律的实现；第二，一切国家机关、社会组织和个人，即凡行为受法律调整的个人和组织，都要遵守法律。法的实施包括执法、司法和守法。

一 执法

1.执法的含义

执法又称“法的执行”，狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。

2.执法的原则

（1）依法行政原则，亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。

（2）合理性原则，是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。

（3）效率原则，坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

二 司法

1.司法的含义

司法又称“法的适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。

2.司法的原则

司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则，主要有下列几项：

（1）公民在适用法律上一律平等原则。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。

（2）司法机关依法独立行使职权原则。司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。

（3）以事实为根据，以法律为准绳原则。以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事。

三 守法

1.守法的含义

守法又称“法的遵守”，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

2.守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。

（1）守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。包括：①一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；②中华人民共和国公民；③在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

（2）守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法。

（3）守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

（4）守法状态是指守法主体行为的合法程度。

第三节 法律监督、法律解释与法律推理

一 法律监督

（一）法律监督的概念

法律监督分为狭义上的法律监督和广义上的法律监督。

狭义上的法律监督是指国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性依法进行的监督。

广义的法律监督是指全部国家机关、社会团体、企事业单位和公民对所有法律活动的合法性依法进行的监督。

（二）法律监督体系

1.法律监督体系分为国家机关进行的法律监督和非国家机关进行的法律监督。

（1）国家机关进行的法律监督包括国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。

（2）非国家机关进行的法律监督包括中国共产党的监督、社会团体的监督、公民的监督、法律工作群体的监督和新闻舆论的监督。

2.全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在法律监督体系中处于主导地位，人民检察院是国家专门法律监督机关，主要包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。

二 法律解释

（一）法律解释的含义与特点

1.法律解释的含义

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法官在依据法律作出一项司法决定之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律，也要对法律规定的含义有一个正确的解释。

2.法律解释的特点

与一般的解释相比，法律解释具有以下四个特点：

（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和意旨。

（2）法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。

（3）法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。

（4）法律解释受解释学循环的制约。法律解释是解释的一种具体形式，也要服从解释学的一般原理。在法律解释中，解释者要理解法律的每个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件；而要理解某一法律制度、法律乃至整个法律体系，又需要以理解单个的用语、条文和制度为条件。指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。

（二）法律解释的种类

根据法律解释的主体与解释效力的不同可以分为：正式解释与非正式解释。

正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员和其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。

（三）法律解释的方法与位阶

1.法律解释的方法

法律解释的方法大体上都包括文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。

（1）文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

（2）立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法材料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。

（3）历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的；第四，过去与现在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现；第五，因此，该解决方案在目前也许不被称赞。

（4）比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。

（5）体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。

（6）客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。

2.法律解释方法的位阶

现今大部分法学家都认可下列位阶：语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释，但是这种位阶关系不是固定的，也就是说依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。

三 法律推理

（一）法律推理的概念

法律推理是以法律规定和事实作为推理的前提，通过科学的方法和规则来寻求正当理由的推理，并受现行法律的约束。法律的正式渊源和非正式渊源都能成为法律推理的合理理由。

（二）法律推理的主要类型

1.演绎推理，是由一般到特殊的推理，通常表现为三段论推理，成文法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。

2.归纳推理，是一种由特殊到一般的推理，通过对众多个别案件的整理、总结、分析，从中找到规律，从而得出具有普遍性的判断。

3.辩证推理，指在相互存在利益冲突的两个或两个以上的法律命题中，通过的辩证思维从中选择出最佳的命题来解决法律问题。