第三章 股东退出机制与股权转让的风险管理

第一节 股东退出的风险所在

一、股东退出的几种途径

股东出资设立公司，并不都是以永续经营为目的，现实中各种变化纷繁复杂，能否有进有出，使股东的投资和退出能够形成闭合，投资能够有效退出，对股东实现财产安全和财务自由意义重大，因此，这一部分是公司内部治理应当重点考虑的问题。

股东退出的途径，分为公司存续情况和公司消灭下的退出。

（一）公司存续情况下的股东退出

概括而言，有以下几种情形：

1.对内转让。对内转让是指在公司原股东之间进行转让。对内转让重点应关注股东之间就转让价格、价款交付、股东登记变更等达成协议；

2.对外转让。对外转让是指对公司原股东之外的购买者转让。这种转让有其限制：其一，必须经全体股东过半数同意。其二，为保障转让人的转让权，法律规定不同意转让的股东应购买该部分股份，不购买的视为同意对外转让。其三，优先购买权。经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。同时，《公司法》规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

法律崇尚股东稳定和团结的精神。对内的部分转让改变股权比例，对外的部分转让，除改变股权比例外，还将改变股东人数。

3.在特殊情况下可以要求公司回购股份。

《公司法》第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（2）公司合并、分立、转让主要财产的；

（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

4.在公司存续情况下，减少注册资本也应视为一种股东退出途径。

股东是以出资为限对公司承担责任的，注册资本越大，股东所承担的责任也越大，股东可以根据自己的意愿减少注册资本，从而缩小自己的责任范围。减资从本质上讲亦是股东资本从公司退出，也应视为退出机制的一种。减资和抽回注册资本是不同的，注册资本抽回是登记资本不减少，而实际资本减少，登记资本和实际资本不一致，减资则是登记资本和实际资本同步减少。减少注册资本有两个重要的前提：其一，实施必要的程序。其二，减资后公司的注册资本不得低于法定最低限额。减资之后，通过核算所有者权益和承担相关责任，股东实现资本金的退出。

（二）公司消灭情况下的股东退出

概括而言，有四种情形：（1）公司章程规定的营业期限届满或其他应当终止经营的情形出现。公司在此种情况下应予解散，清算后公司注销。（2）股东会决定解散公司。股东会是公司的最高权力机构，有权依照章程的规定决定公司是否存续，可以通过股东会决议解散公司。（3）公司破产。公司不能清偿到期债务，严重资不抵债时，公司注销。（4）公司违反法律、行政法规被依法责令关闭。

二、退出中常见的合法阻碍导致的退出失败

案例1：股权转让手续没有收尾，导致不必要的诉讼及遗留问题。

1993年12月，A公司、B公司、C公司共同出资，设立了具有中外合资企业性质的D公司，其中A公司持有25%的股权。2005年4月19日，A公司与E公司及另外两家公司签订一份《上海市产权交易合同》约定，A公司将其持有的D公司25%股权转让给E公司等3家公司，其中E公司享有其中5%的股权。同日，各方在上海联合产权交易所办理了产权转让交割手续。2007年5月29日，E公司等3家公司要求D公司给予办理相关股东登记手续。D公司复函表示，股东变更登记手续须经董事会讨论通过，因目前董事会形成决议存在一定的困难，无法办理股东变更登记手续。2008年4月中旬，E公司为股权确认向法院提出起诉，要求成为享有股权身份的股东，并办理变更成公司股东的审批及登记手续。一审人民法院审结了该案，支持了原告的诉讼请求。

律师点评：很多公司股权转让过程中，由于部分股东的松懈或是无知，会在转让款支付后，就以为结束股权转让了，不再把一些手续上的工作收尾完工。因手续没有妥善收尾，可能导致的诉讼不仅限于上述案例所引发的确认其股东身份及继续履行转让协议，身份上的瑕疵还会造成一系列权益受影响等遗留问题。

股权的转让有赖于股权转让协议的实际履行。股权是无形财产，其交付与有体物的交付具有完全不同的特点。一般而言，完整有效的股权交付应当包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。权属的变更属于法律上的股权交付，权能的转移就是事实上的股权交付，二者共同构成股权移转不可分割的两个方面。

股权转让何时有效，实践中存在着两种不同的观点：

一种观点认为，股东名册变更是股权转让的生效要件。受让人股东资格的取得在于股东名册的记载，至于是否办理工商登记则在所不问。受让人经股东名册记载后即可实际享有股东权利，并可要求公司办理工商登记及其他必需手续。

另一种观点认为，股权变动应当遵循物权变动的法理，采纳变动生效要件主义。这是因为股权代表着十分重要的财产利益，在很多情况下其财产价值要远大于其他财产，甚至不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让相类似的登记生效要件。

目前，我国立法尚无有限责任公司股东转让股权要在办理工商登记手续后才能生效的规定。这两种观点的并存，其后果可以参考第二章所述的隐名股东与显名股东的关系，身份上的瑕疵会造成其他一系列的权益受影响等遗留问题。

股权转让过程中，在公司记载不规范或没有记载时，如果是因为股东自身的过错，使公司误以为转让尚未完成而对应当变更记载的文件未予以变更记载，则公司依照原有股东名册作出会议通知、利润分配等行为是有效的，由此给受让股东造成损失，应当由转让双方协商解决，协商不成通过诉讼等方式解决，与公司无关。

如果是由于公司之过失，未在股权转让后进行变更登记，公司则应当承担由此给受让股东造成的损失。这是因为，公司在明知股东情况发生变化的情况下，仍不予以改正，自然应当承担侵权行为之后果。

无论何种原因导致公司未对股东名册进行变更记载，未向工商登记机关进行变更登记，在变更之前，股权的转让均不具有对抗善意第三人的效力，如第三人因此受到损失，有权向过错方主张赔偿。

案例2：侵害其他股东优先购买权，导致股权转让被撤销。

甲公司股东张三拟出售自己持有的甲公司股份，并与公司董事长李四的弟弟达成买卖意向，张三书面致信甲公司，要求按公司章程规定召集股东会研究其出让股权事宜，李四明知股东王五也有购买意向，怕召开股东会研究时，王五会反对，所以李四便指使公司办公室工作人员，伪造了一份股东会决议，同意张三将股权转让其弟，并到工商管理机构办理了股权变更手续。同年4月底，王五得知这一情况，向人民法院起诉要求撤销李四弟弟与张三签订的股权转让协议，并请求工商管理机关撤销变更登记。

律师点评：有限责任公司股东未按《公司法》第七十二条之规定对外转让股权，对公司而言，可能损害公司的人合性，从而损害公司的正常经营，甚至导致公司僵局。对其他股东而言，损害了法律规定的优先购买权。优先购买权被剥夺，对公司或其他股东的损害都具有必然性，公司和其他股东是否行使撤销权，由其权衡把握，法律不应干涉。但只要公司或其他股东行使撤销权，股东对外转让股权的合同就应当被撤销。撤销权的行使应当在一年的除斥期间进行。

第二节 风险管理：如何在当前增加确定性

实现股东的退出权，笔者建议从两个方面增加未来的确定性。

一、建立事先的防范机制

股东为使自己的退出权得以实现，应特别注意在章程中规定退出的条件和程序。依法制订的章程是公司的行为准则，在章程中预设股东退出的条件及方式，将对股东实现退出起到非常有效的保障作用。尤其是考虑到将来可能出现的矛盾状态，预先规定应尽可能详尽。

我国目前对有限责任公司股东退出问题的立法尚不完备，缺乏可操作性，同时《公司法》规定公司章程可对股权转让另作规定，这就具备了更大的不确定性，经营者有足够的天地发挥其创新精神，按各自的具体情况设计适合自身情况的退出模式，这是非常令人兴奋的事。

以下几种规定，通过股权转让、减资、解散三种方式对股东退出细节做了预设，可以作为参考借鉴。

当双方签订了转让协议，却还没有支付完转让款，且没有办理工商变更登记时，双方可事先商定此种情况是否视为完成了股权转让。

规定当某股东和其他股东发生矛盾，不愿与其他股东合作继续经营公司时，该股东可以退出，并视为已得到转让股权的许可，其他股东应收购其股权，并就收购款项及相关所有者权益等承担连带责任。

规定当某股东对外转让股权，一方不同意转让的，应当在30日内购买该转让的股权，因该转让导致股东为一人的，由该方自行寻找新的合作股东，并进行工商企业变更登记，否则由该方对公司债务承担无限责任。

股东之间可以相互转让其全部实际出资或部分实际出资，也可以向股东以外的人转让股权，转让价格依据实际出资比例对应的同期净资产值确定。

对转让时优先购买权的“同等条件”进行定义，并商定对标的、数量、价格、付款条件、付款期限、退出的权益等如何计算，约定违约责任。

规定当股权转让细节难以达成共识时，允许并授权一方可以减资方式实现退出。

规定当控股股东把持公司，限制其他股东参与管理的情形发生时（例如不能保证财务上的知情权），受侵害的股东可退出公司，其他股东必须按某条件清算其权益，否则视为违约，并设立相应的违约责任。

规定当公司连续几个财务年度不能使利润达到一定比例时，只要任何股东提出公司解散，视为已形成解散公司的股东会议，公司得依法进行清算等。

参考示例：股权的转让。

1.本合同任何一方可向任何第三方转让、出售或以其他方式处分其全部或部分出资（“处分方”），但处分方须获得其他各方（“非处分方”）的书面同意及审批机构批准。

2.任何一方决定按照上款转让、出售或以其他方式处分其全部或部分出资时，非处分方有优先权按不高于处分方向第三方提出的价格购买。处分方应书面通知非处分方（“要约通知”）建议向第三方转让的条款和条件。非处分方如欲行使优先购买权，应在要约通知日期起30日书面通知处分方其有意按相当于要约通知所规定的条款和条件购买处分方在合资公司的全部或部分注册资本。非处分方如果没有在上述30日内行使该优先购买权，则处分方应在其后的合理期限内向要约通知上注明的第三方转让、出售其全部或部分出资。受让人应成为本合同及处分方为当事人的那些附件合同的一方，且处分方应促使受让人承诺承担本合同及该等附件合同规定的处分方的义务和责任。

3.按照上述规定的任何转让应经董事会会议一致同意且必须提交审批机构审批。收到审批机构的批准并完成转让后，合资公司应向工商行政管理机构办理变更登记手续。

4.本条关于转让的规定不适用于任何一方向其任何关联公司进行任何注册资本的转让，另一方应同意任何上述转让，且双方应促使其委派的董事会董事批准任何上述转让，只要该等关联公司在财务上资金充实，受让的关联公司应成为本合同及处分方为当事人的那些附件合同的一方，且处分方应促使受让人承诺承担本合同及该等附件合同规定的处分方的义务和责任。

5.如果一方向另一方转让、出售或以其他方式处分其在合资公司注册资本中的全部出资而当时适用的中国法律却不允许另一方百分百地拥有合资公司，则另一方有权指定一受让人取得转让方的全部或部分股权且转让方应被视为对上述转让已事先给予同意。

6. 协议任何一方都不能够在没有得到协议另一方预先书面同意的情况下，出售、转让、过户、质押或处置该合资公司的任何股份。

7.如果任一协议方打算出售、转让、过户、处置该合资公司的任何股份，另一方将有权利在这一方出售、转让、过户、处置该合资公司的任何股份的条件或情况下共同销售（简称“共同销售权利”）。

8.在获得协议一方将出售、转让、过户、处置该合资公司的任何股份的消息后，另一方可以在一个月内通过书面通知来实行共同销售权利。

9.在不考虑共同销售权利的情况下，出售、转让、过户、质押、处置该合资公司的股份的任一协议方必须服从于本合同第九条中（股权的处理）中提到的要求。

10. 本合同的任一方可以通过向另一方提供书面通知来进行买卖程序。书面通知中包括购买方（以下为“购买方”）购买另一方（以下为“非购买方”）的每一股份的现金价。非购买方有向购买方以购买方提出的价格销售股份的权利。同样，购买方也可以无条件地以相同价位向非购买方购买股份。

11. 非购买方若要向购买方购买股份，必须在收到购买方书面通知（上文所提及的）的一个月内向购买方提出书面通知。

12.一方要求转让股权且符合约定条件时，其他股东应要求其委派的董事同意并在相关董事会决议上签字。

二、股东事后的司法救济权

这部分由外力主导，不属于公司内部的管理内容，在此不做展开。

司法救济的方式，基本有两种：一是强制股权收购。当某一股东欲退出公司且符合法定理由时，根据原告的申请，法院可以强制其他股东收购该股东所持有的股份，或者令其他股东向该股东出售股份，这样既实现了股东的退出，又使公司存续，不至损害公司的整体价值。二是请求解散公司。这一部分将在下一章结合公司僵局再行探讨。