第二章 股东出资的风险管理

第一节 股东出资的风险所在

一、股东出资方式的法律规定

股东落实出资过程中，常见的法律问题是出资方式不合法、出资不足或抽逃出资导致等法律风险。对此，法律是有明确规定的，在事实上也较少有灰色地带，在法理认识和法律规定上几乎没有歧义。

《公司法》第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）对上述规定作出了细化，虽然该意见稿中下列内容并未被新《公司法》采纳，但是删除的部分说明分歧虽然难以统一，但主流意见已有所显露，所以它仍然可以作为参考比照，了解立法进程和趋势。

第九条 股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司及已适当履行了出资义务的股东可以向人民法院提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵，并支付利息。

第十条 债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以同时对出资不足的股东和公司设立时的其他股东提起诉讼，请求其在出资不足数额及利息的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。公司设立时的其他股东承担责任后，可以向出资不足的股东追偿。

第十一条 股东在公司成立后抽逃出资的，公司可以请求人民法院判令其返还出资，并按其抽逃出资的数额和时间计付利息。股东因抽逃出资造成公司其他损失的，公司可请求其承担赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理应当对返还出资承担连带责任。

第十二条 债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以对抽逃出资且未予返还的股东提起诉讼，请求其在抽逃出资的数额及利息范围内承担补充赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理应当对抽逃出资股东的上述债务承担连带责任。

因此，股东的出资风险完全取决于外因，一经被追究，行为人几乎没有合法的抗辩理由。无论采取什么迂回方式，只要回避了实际的出资，就会面临确定的法律风险，即如果某股东因出资不足或抽逃出资导致被追究法律责任，那么除该股东应当向公司足额缴纳外，还可能会使其他股东受到牵连，它不仅仅是行为人的责任，还与其他股东利害攸关。因此，在这一问题上冒险，应当坚决予以避免，不宜放任这一事实的存在。

二、违法出资的风险

案例1：出资不足或抽逃出资，杀伤力在哪里？

A公司设立时，张三以自己的一辆轿车作价50万元出资，但一直没有将车辆过户给公司，其后又将车辆转让给了他人，转让款也没有交给公司。张三的行为应如何看待？会对其他股东李四造成什么影响？

律师点评：张三的行为即属于出资不足，或称虚假出资。其法律后果，除可能涉嫌刑事犯罪外，张三在民事上应当承担以下责任：（1）对公司承担补足出资的责任；（2）对已出资股东承担违约责任；（3）对公司债权人承担民事责任，但以其应出资而未出资的差额为限。

张三的行为如果不予纠正，还会导致李四对公司债权人承担连带责任，由李四向债权人承担张三应出资而未出资的差额。如果债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以同时对出资不足的股东和公司设立时的其他股东即李四提起诉讼，请求其在出资不足数额及利息的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。这样，李四就对外承担了张三出资的义务，其结果使李四受到牵连，造成内部合作的分裂。所以，放任出资不足事实的存在，对全体股东都存在法律风险。

案例2：不合法的出资方式，杀伤力在哪里？

张三掌握某些特殊技能，李四则有一定资金，二人经商议，由李四出资金，占股份60%，张三出劳务，占股份40%，共同设立一家公司，在工商局申请时被告知这样不行，为了达到目的，张三与李四采取明修栈道、暗渡陈仓的方式，在工商登记的章程中列出60∶40出资比例，获取了工商部门的审批通过，而在私底下，张三与李四另外达成一个协议，确认张三40%的股份没有实际出钱，张三仍以劳务参股。

律师点评：根据《公司法》第二十七条规定，股东可以以货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此，张三想以劳务出资设立公司的想法是不合法的。这种出资方式的不合法，是明确的，不存在所谓灰色地带打擦边球的空间。

这种手法违反了关于出资的两个规定，一是出资不足，二是出资方式不合法，其后果除了会引发案例1的后果外，还会在内部制造更多的分裂。出资方式的不合法，这一事实在李四与张三之间是公开的，张三作为股东的权益，将始终受制于这一事实。《公司法》规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，行使表决权，也就是说，张三主要的股东权益 ——分取红利的权利和公司经营管理中的表决权，依法是与其出资比例挂钩的，当公司盈利后股东应当分享经营果实时，李四依法是可以拒绝向张三分配红利的，而且这种拒绝恰恰是合法的。如此一来，张三将为他的不合法行为承担颗粒无收的结果。

第二节 风险管理：不冒险也能达到目的

一、对于出资不足的风险管理

《公司法》规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额（有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元），其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。因此，当股东资金不足、不能足额出资时，完全可以与其他股东在章程中对出资的缴纳时间作出力所能及的安排，而不需要在设立公司时一次性缴足。

同时，法律并不禁止有限责任公司股东向公司进行借款。因此，资金不足的股东可以借入资金投资入股，公司成立后再通过一定程序，例如得到股东会或董事会的同意后向公司借款，并且约定归还方式。这样，其既能够合法成立公司，又能解决资金不足的障碍。当然，这笔款项早晚是要足额出资到位的，这是不可突破的底线。

二、对于出资方式不合法的风险管理

根据《公司法》第三十五条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，股东可以对决策权、红利分配等进行与法律不一致的约定。虽然投资人不能以劳务出资成为股东，同时又没有资本出资成为股东，但其目的是通过有钱的出钱，有力的出力，共同经营获取收益。那么投资人完全可以以极少的出资，例如1%的实际出资，获得股东身份，同时通过章程和股东协议，确认其可以因劳务价值获得40%的决策权和利润分配比例。这样与法不悖，避免了出资不足的事项，不存在违法风险，又能达到其设立公司、分享股东收益的目的。