第8章 中国篮球协会法律制度的基本理论(1)
在中国竞技篮球运动职业化进程中，无时无刻都显示出中国篮球协会的作用和影响，在CBA甲级男子联赛的商业化运作、运动员转会、外援、俱乐部加入、合并、变更、联赛冠名权、等一系列重大问题的决策都是由篮协做出的，职业篮球市场中各组织间的法律问题均与篮协产生关联，不可避免地要涉及篮球协会的有关问题，本章内容主要讨论篮球协会的法律问题。
第一节 中国篮球协会的法律地位
一、中国篮球协会法律地位不同观点
关于中国篮球协会法律地位，篮球理论界（法律界）有代表性的观点如下。
第一种，篮协是社会团体。许多研究指出：中国篮球协会是中华体育总会的篮球分会，是具有法人资格的全国性群众体育社会团，是中华体育总会的团体会员。根据中华体育总会章程的规定，中华体育总会是社团法人，在民政部注册，其法律属性为行业协会【1】，根据我国国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》【2】、《民办非企业单位登记管理暂行条例》【3】以及其他有关法律法规，对体育行业协会可以做以下界定：体育行业协会，是指公民自愿组成，为实现会员共同体育运动意愿，按照其章程开展活动的非赢利性社会组织，其它组织亦可以作为单位会员加入体育行业协会。从其外在形式上看，篮球协会属于社会团体。
第二种，篮协是政府下属的事业性质的管理机构。国家体育总局重竞技管理中心副主任周进强在其职业体育俱乐部管理问题研究中指出：“我国由于体育俱乐部本身发展时间很短，协会的发育也不是很充分，大多从政府部门分离出来，并经政府部门授权管理本项目的事业发展，既要负责整个运动项目的发展和普及，也要负责职业联赛的组织开展。【4】”从这一点上看它属于政府下属的事业性质的行业管理机构。
第三种，篮协是国有与民间混合型的行业管理组织。有研究指出：项目管理中心，应该说它是我国体育体制改革的产物，是一种过渡性制度安排。中心的定位是“承担运动项目管理职能的国家体委直属事业单位，是所管项目全国单项协会的常设办事机构，负责所管项目的各项工作”。同时它又是事业法人，负责对所管体育项目实施产业化、职业化改革，这说明中心仍然是国家体育总局的事业单位。虽然说，中心和协会在属性和职责方面有所不同。但是，在我国协会和中心是“两块牌子，一套人马”。对内以单项协会常设办事机构的形式行使原由政府职能部门负责的该项目的全国性管理和业务指导工作，对外则以单项协会名义处理与国际单项组织以及各国各地区协会间的关系和业务往来。由于协会（中心）隶属于国家体育总局，是总局的延伸机构，从这一点讲，具有准政府部门特征【5】。从项目管理中心与协会的关系方面分析，协会属于国有事业性质的行业管理组织的范畴。
第四种，篮球协会是法律授权产生的行业协会【6】。是指通过立法途径产生或事后确认的行业（职业）协会。各类体育运动协会（《体育法》，1995年8月）、“注册会计师协会”（《注册会计师法》，1994年7月）、“律师协会”（《律师法》，1997年1月）、证券协会（《证券法》1999年7月）属于相同类型。
第五种，篮球和法律理论界对于中国篮球协会的法律地位有着不同的观点，同样在CBA职业篮球俱乐部当中，对于篮协的法律地位也存在着不同的认识。这更需要在理论上对这一问题给予澄清。
第一种观点是从篮球协会的外在形式上分析它的机构性质，是社会组织的一种。而第二种到第四种观点的实质为“一套班子，两块牌子，行使两种权利的机构。”【7】理论界还有一种观点认为，“体育协会在发展思路上，应从行政事业性实体管理型逐渐向纯社团性协会实体管理型发展”【8】，即体育协会管理机制应当走行业协会自治的管理道路。
本文认为，中国篮球协会的法律地位具有多样性，这一现象可以通过考察中国篮球协会的发展历程和管理体制加以说明。
二、中国篮球协会发展历程和现行管理体制
中国篮球协会于1956年6月在北京成立，同年中国篮球协会组成名单得到中华全国体育总会的承认，1958年由于国际篮联少数人搞“两个中国”，中国篮协退出国际篮联，1974年7月在波多黎各国际篮联中央局会议上，重新接纳中国篮协为会员，取消台湾的会员资格。1975年8月，亚篮联执委会召开会议，同意按照国际篮联的模式接纳中国篮球协会为亚篮联会员。1976年国际篮联代表大会批准连中央局关于吸收中国篮联为国际篮联会员的决议，中国篮球从此正式、全面地走向世界【9】。
根据中国篮球协会章程的规定：“中国篮协吸收各省、自治区、直辖市、中国人民解放军、各产业和系统的篮球协会或其它所认可的篮球运动组织为团体会员，是会员制组织。”【10】
自1995年篮球职业化改革以来，作为篮球行业的行业管理组织，中国篮球协会一直致力于管理体制的改革。从中国篮球协会颁布的一系列行业规范来看，如《中国篮球协会违规违纪处罚办法》、《中国篮球协会纪律委员会工作条例》、《中国篮球协会诉讼委员会工作条例》、《全国篮球CBA甲级联赛章程》、《中国篮球协会注册工作管理暂行规定》、《中国篮球协会运动员管理条例》、《中国篮球协会运动员身份及转会规定》、《中国篮球协会经纪人管理办法》、《中国篮球协会俱乐部暂行管理办法》等【11】，中国篮球协会的管理体制具有如下特点。
（一）篮球管理职能的社会化：这是指篮球管理与经营的目的和任务、组织、活动方式、规则等方面分离，中国篮协的管理逐步定位在维护篮球行业公平竞争秩序，推动篮球体育事业的发展，维护社会公益性的职能上。具体表现在：
第一，在目的和任务方面，中国篮协的管理是为了维护篮球行业的公平和竞争秩序，以各种形式推动国家篮球事业的发展，不以赢利为目的。中国篮协是非赢利性的全国体育联合组织，其任务和职责主要是制定和执行篮球行业的发展计划、规划、行规和科学技术标准，促进科学研究和培训，开展国际交流等。虽然中国篮球协会可以开展必要的经营活动，但其目的是“为本项目的发展筹集和积累资金”。这与以赢利为目的企业法人篮球俱乐部显然不同。除管理国家队的训练和比赛、国内职业男子联赛外，还通过组织全国女篮联赛、青年联赛、高中联赛、协办大学生超级联赛、企业联赛等赛事，带动全国各个领域篮球运动的发展。
第二，在机构设置方面，中国篮球协会实行会员代表制，各团体会员推举一名代表参加全国委员会，以确定篮球行业的管理重大事项。团体会员或俱乐部并不是中国篮协本身的机构成员，中国篮协的组织和管理并不影响会员的独立法律地位。简而言之，中国篮协是篮球事业的管理者，而俱乐部是职业篮球的经营者。
第三，在活动方式和规则方面，中国篮协主要采取制定规则、计划和规划、注册和许可、收费、收入分成、处罚、奖励、指导等方式，具有明显的单方面性和公益性，是按照公共行政管理的规则运行。这与篮球俱乐部按照商业运行的市场竞争机制显然不同。
（二）篮球竞赛管理的市场模式：与我国的市场经济体制的改革进程相应，篮球竞赛管理由原来的行政化逐步向市场化转轨的机制，具体表现在：
第一，联赛经营的市场运作。CBA、WCBA全国职业联赛、CLBA联赛、CBO全国业余联赛、国际联赛、国家队邀请赛等赛事由篮球协会联赛委员会集中管理，但其具体运行却实行市场经济竞争机制。
第二，篮球俱乐部的职业化。篮球俱乐部通过新生、转制、合并等形式变为企业法人，按照企业的经营方式运行，民营资本、社会企业以冠名、组建、赞助、持股等方式参与俱乐部的经营。
第三，球员和球队的职业化。俱乐部下设和经营管理职业球队和球员的机构，俱乐部之间可以按照等价有偿的原则挂牌转让、雇佣和引进外籍职业球员。
（三）篮球管理体制的政、社、企一体化：这是指篮球管理在机构和人员、职能、运行体制、财政等方面与国家体育行政机关还未分离，具体表现在：
第一，在机构和人员的设置方面，中国篮球协会的办事机构与国家体育行政机关事业单位——篮球运动管理中心部分重叠。
第二，在职能方面，中国篮球协会代行国家体育行政机关部分职能。篮球体育行政机关的职能主要是推进篮球体育管理体制改革、协调篮球体育发展与经济和社会发展规划、制定国家体育标准和有关等级制度、制定有关体育公共设施建设规划、奖励优秀或者做出突出贡献的人员、管理综合性的体育竞赛、保护体育设施和标准、维护体育活动和设施的公共安全和秩序、审定全国性和国际性体育竞赛的用品、进行体制监测、竞赛记录的审批、监督与体育有关的经营活动、处分有关的行政工作人员等【12】。中国篮协除具有上述职能外，还作为全国性的单项体育社会团体管理单项体育运动的发展和普及，并且代表中国参加国际单项体育组织，负责对比赛违纪行为的处罚等。从总体来看，中国篮球协会的管理一方面着眼于篮球事业的基础设施保障和公共秩序维护，而另一方面中国篮协的管理又着眼于篮球行业经营的纪律和竞争秩序。
第三，在运行体制方面，篮球协会的管理一部分按照传统的国家行政的规则进行，例如机构设置、内部工作制度等。另一部分的管理着眼于篮球行业本身的专业特点，维护其公平竞争秩序，按照符合篮球竞赛特点的行规进行管理，如竞赛规程制定、全国联赛的监督和协调、会员违纪的处罚等。
第四，在财政经费方面，中国篮球协会办事机构与国家体育行政机关事业单位——篮管中心为一体、既有国家拨款又有包括会费、注册费、捐赠、财政补贴、门票分成、出让转播权、赛事合作经营等，既不单纯是财政拨款，也不是单纯的经营收入。其支出主要是俱乐部、国家队比赛、集训、教练员培训等。从财政经费的内容、结构和用途方面与国家财政、社团财政和企业的财政均有差异。
三、中国篮球协会法律地位多样性
通过上述分析可以认为，中国篮球协会是根据体育法的授权，在国家的法律监督之下，通过自己的机构和成员，履行篮球行业自我约束、自我服务的社会公益性职能的社会团体法人，是自治行政主体的一种组织形式。具体而言表现在：【13】
（一）中国篮球协会是社会团体法人。这是中国篮球协会的基础身份，也是从宪法有关结社规定的角度考察中国篮球协会所得出的结论。按照《体育法》【14】第40条和篮协章程第2条、第4条规定，中国篮球协会是全国惟一的全国篮球专项体育社会团体法人。基于这一法律身份，中国篮球协会可以作为篮球行业的总体利益代表，参加有关的国家立法程序，也可以作为团体成员参加中华体育总会，在国际篮联和亚洲篮联代表中国等。
（二）中国篮球协会是社会中介组织。这是从法社会学的角度考察中国篮球协会的社会角色所得出的结论。中国篮球协会是协调篮球行业中的各种社会关系，其中特别是国家与篮球行业成员的管理关系的公益性社会中介组织。篮球行业涉及多方面的社会关系，例如会员之间的关系、会员与球迷和观众的关系、会员与国家之间的关系、国际交流中的各种关系等，中国篮球协会通常处于这些关系的中间，是一个中间人，其职能主要是起到协调作用。
（三）中国篮球协会也是一个民事主体。基于这一法律身份，中国篮球协会可以进行必要民事活动，如签订民事合同、转让资产、接受捐赠、申请仲裁、参加民事诉讼等。
（四）中国篮球协会通过其分支机构，中篮公司部分获得对外签订经济合同的企业法人地位。
（五）中国篮球协会还是法律授权的公共行政主体【15】。这一特性可以从足球裁判龚建平案件中折射出来，针对龚建平能否被认定为受贿罪问题，最高人民检察院于2002年2月25日发出《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》及司法解释，将足球协会定义为国家行政机关，因此，2003年1月北京市宣武区人民法院以受贿罪做出一审判决，判处被告人龚建平有期徒刑十年【16】。这一判例正式肯定了足球裁判属于“国家工作人员”的序列。中国篮球协会与中国足球协会处于同等地位，都是国家体育总局下属的体育协会组织，因此具有公共行政主体地位。
国家体育行政管理部门，国家体育总局不仅直接授予篮球协会以行政权利，并且将国家篮球运动管理中心，“作为中国篮球协会的常驻办事机构，具体执行国家体育总局的行政职能。”【17】基于这一法律身份，即篮球行业的公务法人，国家以默许的方法授予协会以行政权力，中国篮球协会可以进行行业管理活动，如制定行业规则、会员注册和资格注册、收费、处罚、争议裁决等；可以作为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告和国家赔偿的责任主体。在这种情况下，行政法的一般原则和原理应当予以适用，如依法行政原则、比例原则，以及行政主体理论、行政行为理论、法律监督的救济理论等。
总之中国篮球协会的法律地位具有多样性，在个案处理过程中，关键性的问题不是中国篮球协会的章程作了什么样的规定，而在于中国篮球协会实施了什么样的活动，以及该活动最符合我国法律体系中哪个部门法调整对象的特征，从而适用什么部门法。
第二节 中国篮球协会管理权力来源多渠道
政府将一些事务交给协会去进行管理，协会作为社会组织承担了对公务进行管理的职能，但是在承担对篮球行业进行管理的职能时，由于组织性质的不同在篮球行业管理权力的来源上，两者之间必然存在一定差别。
从公共权力主体角度考虑，篮球公共体育管理的权力必须来自法律的明文规定，这一原则一般被称为“法律分配性原则”。从法理上看，为了严格区分国家权力和个人的权利，限制国家权力的活动空间，确保个人权利，法律在分配权力和权利时，采取这样两种形式：对于国家公权力来说，法律表现为“一般禁止型”即禁止是一般的，允许是例外，也就是凡不经法律授权的即为禁止，越权无效。它体现了法制的基本精神，即“留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低程度”【18】。对于公民来说，法律表现为“一般允许型”即允许是一般的，禁止是例外的，也就是说，凡是法律没有禁止的都是允许的。这就是说，个人行使自己的权力时，不需要证明其合理性；相反，政府行使权力时必须要证明其合理性。这说明，法律对篮球公共管理权力的界定还应是“明确”的，即法律应以列举的方式明确规定政府享有的各种管理权力，没有明文规定的即为禁止。
篮球协会又具有与政府不同的组织性质，从这一角度考虑，它不属于国家机构的组成部分，也不受国家机关组织法的规范与调整。相反，它是具有非政府、非国际性的一种社会团体。那么，“一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质【19】”。
一种理论认为，体育协会的公共权力并不是他自身取得的，而是来源于国家的授予【20】。在现代社会，体育协会已经有一个单纯的体育代表团体转变成体育管理组织（当然，其代表功能并没有因此而丧失），它的体育监督职能越来越多，因此，他原来的组织结构已经大大改变并获取了新的体育权力资源。国家正是这种体育权力资源的提供者。“在立法的支持下，社会团体的监督和控制功能扩大了，他有能力获得信息，有能力满足成员的需要，也有能力对违规者实施处罚【21】”。也有人从公权法定的角度认为，只要是公权力，就必须以国家法律的授权为前提。因此，协会只要行使的是一种对篮球行业公共事务的管理权力，就应当有法律的授权为前提。
另一种理论认为，协会的权力产生于组织内部，来源于其成员的一致同意，而不是该组织外部的主体赋予的。如有学者认为：“协会从来不在法律范围之内。它们在法律之外产生出来……它们行使的这种裁判权，属于它们自己的创造，不是由最高权威授权而来的从不存在任何控制或恢复的问题。它们对成员的裁判权是绝对的，不可凭借任何特许或授权的理由，但是要凭借社团全体人员的结合力量和超越于个人之上的强制力量【22】。”
实际上，体育协会在对体育行业事务进行管理时，所使用的权力既有通过国家法律设定和授予的，也有通过成员一致同意而形成的。具体到中国篮球协会，权力来源主要有以下几种渠道：
一是法律授权。根据行政法原理：“行政职能必须由行政组织承担并予以完成。但是，由于现代行政事务的增加和行政范围的扩展，许多带有社会性和专业性的行政事项，完全依靠行政组织来承担和完成难以适应现代国家不断出现的新的行政形势发展的需要，不利于取得良好的社会效果。于是，行政组织系统以外的社会组织逐渐参与行政活动，成为承担国家行政活动、实现行政目的的一支生力军。为了使其他社会组织承担行政职能的活动规范化和法制化，出现了法律、法规直接将行政职权授予某些其它社会组织的情形。获得授权的其它社会组织便获得行政主体资格，使行政主体的范围得以扩大【23】”。
国家通过法律进行授权时可以是统一性授权即通过体育社会团体立法或体育行会立法对所有依法成立的体育协会进行统一授权；也可议通过各单行的法律法规对不同的体育行会进行分别授权。法律规定非国家行政机关的组织的公共权力叫做“法律授权”法律授权一般通过两种方式授予。一种方式是，一些行政权力从理论上来讲应该是由国家享有的并具体由政府行使的，但通过授权法律的规定，将这些原属于政府的权力转移给非国家机关的公共组织来承担。即它在权力性质上说还是一种国家权力，只是在行使主体上发生了变化。另外一种方式是，依据法律规定授予给社会公共组织的权力并不一定都是属于国家的权力，其中有部分职能从理论上讲就应该由社会组织自主享有的。国家法律对这些权力进行规定只是意味着对社会组织享有这些自主权的认可和保护。例如《体育法》第29条、第31条、第40条分别规定：【24】“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”，“全国性单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，“全国性单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作”，“代表中国参加相应的国际单项体育组织”。由此可见，国家法律已经授权中国篮球协会对篮球运动进行行业管理，篮协具有了国家篮球体育竞技行政管理职能。这种“国家篮球体育竞技行政管理”显然具有“公共事务（即公务）”性质。此外在法律规定的体育协会所享有的权利中，还有一部分是对体育协会自主权的确认，如鼓励、支持体育协会按照其章程，组织和开展体育活动，推动体育事业的发展，并规定对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为以及在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育协会按照章程规定给予处罚等等。
由此可以看出，由法律授予篮球协会的管理权力的意义有两个方面：第一是通过法律确认和保障协会依法享有并行使一定权力，不受其它机关、单位或个人的非法干预；第二是通过法律规范协会合法行使权力，同时也为协会成员寻求救济、保护提供法定依据。
二是政府职能部门的机构转变。中国篮球协会是中华体育总会的团体会员。长期以来，中华全国体育总会与国家体育总局（原国家体委）是一个机构、两块牌子【25】。根据中国篮球协会章程第四章有关组织的规定，“在全国委员会闭会期间，常务委员会即为执行办事机构，执行全国委员会的权力。会址设在北京国家体委训练竞赛二司篮球处。”根据行政法原理，政府中的职能部门根据工作需要在一定区域内设立的工作机构，代表该职能部门从事一定范围内的某些行政事项的管理工作，原则上其自身没有独立的法律地位【26】。这一机构设置事实上使中国篮球协会具有了行政主体资格，部分对体育行业事务的管理权力应当是由政府来行使的，特别是对体育行业进行宏观调控、整体决策的权力。但政府为了更好地、更顺利地实现这些职能，还必须得到协会的参与和协助，因而政府通过职能部门派驻的方式让协会承担部分职能。
三是契约形成的权力。篮球协会的有些管理权力既不来源于国家法律的明确授权，也不来源于政府的委托，而是由其成员通过一定机构和程序赋予协会对他们进行管理的权力。
对这种因成员一致同意而达成契约所带来的篮球管理权力，可以运用卢梭的社会契约论来进行分析和解释：“当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个体所拥有的力量时，人类就必然要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的共同力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人又只不过是服从自己本人，并且依然像以前一样的自由。【27】”这就是卢梭所说的社会契约所要解决的根本问题。考察职业体育协会产生的历史原因，也基于相似的理由。在初期自由竞争体制中，追求比赛胜利的目的使得各体育俱乐部间的恶性竞争愈演愈烈，以致破坏整个正常的体育运动环境，威胁到各俱乐部主体的发展和生存。因此，为了防止无限竞争及相互损害，同时有效提高与其它行业的竞争力，各体育主体就必须联合起来，以集体的力量克服这些阻力和障碍。而这种联合就是通过其所有成员的一致契约达成的。“正如自然赋予了每个人以支配自己的各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配他的成员的绝对权利。【28】”同样，篮球协会与成员间的契约也赋予其支配他的各个成员的权利。
契约产生的权力归根结底是因其内部的民主机制产生的。协会自主管理的含义是同体育行业的体育成员通过民主程序制定行规行约并共同遵守，即实现了“自愿”与“强制”的统一。通过民主程序制定行规行约是全体成员的自愿选择，而共同遵守则是自愿选择之后必须执行的强制后果。可以说，民主本身就是产生权威的一种机制。
协会与其成员之间的契约就是该组织的章程。如在美国，人们一般认为协会章程（bylaws）是一个协会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则。国家制定的结社条款，是授予其团体地位的国家与获得这一地位的协会之间的契约，该结社条款是该协会得以存在的法律基础。而章程则是协会与其成员之间的契约。
例如，中国篮球协会根据章程第4和第5条的规定就取得了组织协调全国篮球运动的开展、提高运动技术水平、举办各项赛事、制定各项规则条例、培训各类人员、参加国际国内各项赛事为国争光等的职权。【29】
四是通过“事实契约”产生的权力【30】。传统的法学理论认为，契约基于当事人的共同的意思表示而成立，而所谓意思表示，是以达到一定法律效果为目的，将其内心意思表现于外部的行为，或者是明示表示，或者是借其他的事实而推断得知，总之，只有法律所规定的法律事实出现，才能产生受法律保护的契约关系。而“事实契约”理论认为【31】，由于缔约制度的存在以及格式合同的普遍使用，在很多情况下，缔约关系的成立，不必采用缔约方式。即在若干情况下，契约关系可以因事实关系而成立，而不是非依缔约方式不可，所以，当事人的意思如何，在此可不必问。这种因为事实过程而成立的契约关系，称之为“事实上的契约关系”，论其性质，并非类似契约的一种法律关系，而是确实具有契约内容的实质。这种关系与传统契约观念不同的地方，仅仅是其成立的方式不同而已，所以这种关系仍应适用契约法的规定。
哈帕特教授认为“事实上的契约关系”有三种基本类型：一是基于社会接触；二是纳入团体关系；三是基于社会给付义务而产生的“事实上的契约关系【32】”。“事实契约”理论提出之后，得到了多数学者的赞成，并且在各国立法与司法实践中得到了运用。
本文认为，运用“事实契约”理论可以解决协会为何对其非成员亦能行使权力的问题，这是因为，这些非成员或是由于进入了协会的团体关系，或是基于其从事了体育协会“事实上的契约关系”，因而该协会可以对其行使权力。例如，篮球协会的成员均是团体会员，篮球俱乐部是协会的一种团体会员与协会之间存在契约关系，而俱乐部又与其队员建立契约关系，在此种情形下，“事实契约”关系成立，篮球协会有权对运动员行使纪律处分权。在2005年中国篮球协会主办的中国镇江“周庄杯”四强邀请赛，北京首钢俱乐部篮球队对吉林东北虎篮球队比赛，东北虎队队员王守强与北京首钢队队员焦健打架事件发生后，中国篮球协会立即发出处罚通知，各处罚王守强、焦健停赛6场，罚款6000元的决定。并且在联赛中贯彻执行，从这一事件，透视出职业篮球运动员受到中国篮球协会事实契约的约束。