第12章 实践篇(4)

虽然英美法系是判例法国家，但从英美法系的禁反言制度看，其制度体系却是非常清晰的。英美法诉讼上的禁反言制度总体上可以从两个层面上去理解：一是判决决断意义上的。亦即对于法院已经审理裁判的事项（包括请求、争点问题、法律问题），在随后的诉讼程序中当事人均不能再行争议，法院也不能就此事项再行审理。二是禁止矛盾行为意义上的。根据参照对象的不同又可以分为两类：一类是以法院的裁决为参照物，即对于法院已经审理确定的事项，包括请求、争点问题、法律问题，当事人在随后的诉讼程序中不得为与法院认定结果相矛盾的主张。另一类是以当事人自己的陈述为参照物，即对于当事人自己在前诉中所为的有关事实的陈述，该陈述获得了法院的确认并因此取得诉讼利益的，其不得在后诉中作出与之不一致的陈述。在笔者看来，第一层面的禁反言直接作用于排除重复，但实际上也是在防止法院对同一事项作出矛盾的认定和判决曰而第二层面上的禁反言则是直接地禁止当事人的矛盾行为。与此相对应，在大陆法系，与英美法系第一层面的禁反言制度相对应的是既判力制度及争点效，而与第二层面的禁反言制度相对应的则涉及既判力制度、争点效以及自认制度等。

对于何为自认？主要有两种不同的观点：新堂幸司教授主张，所谓自认是“当事人表明‘不对对方当事人主张的于己不利之事实进行争执’之意思的辩论陈述”；而兼子一教授则主张，“当事人在诉讼的口头辩论或准备程序中作出的与对方当事人主张一致且于己不利之陈述”即为自认。前者即“意思表示说”，强调当事人的意思要素，后者即“观念通知说”（或“事实报告说”冤，不是基于当事人不予争执之意思，而是从基于“事实认识的一致”这一点上来把握自认概念。从历史沿革观察，现代民事诉讼制度初期系采取意思表示说，嗣后因学说之演变，观念通知说（事实报告说）转而成为当下学界的通说。

1.自认的两种效力

当事人在诉讼中一旦作出自认即产生两种拘束力：一是对法院而言，另外则是对作出自认的当事人而论。有关自认的立法在各国的民事诉讼法中均有相应的条款规定，例如《日本民事诉讼法》第179条规定：“当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明。”《法国民法典》第1356条规定：“裁判上的自认，对作出自认的人具有完全的效力。”《德国民事诉讼法》第288条规定：野（1）当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经过对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认做成笔录时，无须再要证据。（2）审判上自认的效力，不以（对方当事人的）承认为必要。”

2.自认效力的边界

通说认为，自认不管双方当事人陈述的先后，如果当事人主动作出对自己不利的事实陈述（先行自认），在其还没有撤回该陈述期间，如果对方当事人予以了援用，即产生自认之效力。自认的效力仅限于具体事实而言，对间接事实及辅助事实，即使是双方当事人陈述相一致也不能产生自认的效力。以上对自认效力边界之划定虽为通说，但仍颇有争论。

（1）先行自认的效力

针对肯定先行自认的通说，相对立的观点认为，当一方当事人主动先行作出于己不利事实陈述时，当事人在大多数情形下并未对“这种不利陈述在诉公中究竟具有什么样的意义”之问题作出很好的认识，如果不顾及这一点而认为“一旦对方当事人进行援用，就立即成立自认”，那么容易给先行自认的当事人造成一种突然袭击的感觉。评论认为，该反对观点实质是立足于“意思表示说”之自认，采“自由之诉讼观”，强调当事人的意思自治，从而倾向于先行自认的否定论。

通说则基于“观念通知说”（或“事实报告说”），实则偏向于“社会的诉讼观”。“社会的诉讼观”本为诚实信用原则之观念基础，对裁判真实的追求与对信赖利益之保护等诚实信用原则的基本要求都更倾向于支持通说所持的先行自认肯定说。“将自认理解为观念（事实认识）的表明之立场”并与“真实的事实只有一个”之理解相结合渊如果加上真实义务的考量，那么更是如此），自然会倾向于采用先行自认肯定论。而对信赖利益之保护的必要亦表明，一旦当事人主动所为的不利陈述被对方当事人援用，即应产生诚实信用原则所保护之信赖利益，从而应禁止自认人再行反悔，以维护自认之效力。

（2）对间接事实进行自认的效力

对于间接事实及辅助事实的不利陈述是否产生自认之拘束力，通说及判例持否定态度。不过也有观点主张，对于针对间接事实作出的“自认”，因考虑到辩论主义的内容及法院自由心证之必要，固然不能承认其对法院产生拘束力，但从诚实信用之禁反言的角度看，当事人应受到这种自认的拘束。

3.自认的撤回

自认对当事人所具有的拘束力意味着自认一旦成立后，为自认之当事人自当受其拘束，不得任意撤回（widerruf）。目前通说认为，自认可撤回的有三种情形：第一种是对方当事人同意撤回自认的情形；第二种是自认因第三人或对方当事人对其实施了应当受到刑法上惩罚的行为而作出自认的情形曰第三种是自认被证明是基于违反事实且错误而作出的情形。对于第一种情形，由于自认对当事人产生拘束力之机能在于对对方当事人信赖利益的保护，如果对方当事人同意自认人撤回自认，自愿承受由此造成的不利益，只要不存在严重损害社会之公共利益之情形，法院即无阻挠之必要。对于第二种情形，自认人所为之自认是受胁迫所致，并非其真实意思表示。对自认人实施刑法惩罚行为的第三人或对方当事人的行为严重违反了诚实信用原则，其行为之结果应受到诚实信用原贝IJ的排斥，自然也符合大多数人的伦理道德观念及公平标准。学术界及实务界的争议集中在第三种情形。

在禁止矛盾行为，维护当事人的信赖利益上，日本学者池田辰夫的观点显得比松本说更为彻底。池田认为，自认就原本意义上应属于主张层面的问题，将“违反真实”这种证明层面的问题纳入“自认”这一主张层面领域的做法是不合理的。因此，应专门将其考虑为主张层面的禁反言。一旦从这个角度考虑，就不存在自认人的先行陈述是否违反真实的问题，而应当是一由于当事人从前后陈述或态度的矛盾本身而导致后行陈述被驳回。因此，如果从禁反言及自我责任的角度来考虑撤回要件，“在作出自认时是否存在能使自认人作出正确认知的客观状况”以及“是否存在使对方当事人对此抱以信赖的情况”这两点就成为考虑自认撤回要件的中心问题。然而，池田的观点是将“错误”作为撤回自认之要件，但其将“违反真实”要件完全予以排除的做法，笔者认为仍然是值得商榷的。

在笔者看来，诚实信用原则既要求当事人做真实之陈述，同时也致力于保护对方当事人之信赖利益，而这两者在自认撤回之要件设置上可能会处于某种矛盾的地位。就自认制度本身而言，其基本的制度目标在于通过当事人对对方主张事实的承认，免除了当事人对主张事实的证明责任，简化了诉讼程序（省略了法院的证据调查程序，当事人双方对证据的质辩等），从而提高了诉讼效率。而通过自认排除法院对自认事实的调查，即意味着自认制度对裁判真实的某种忽略。由于发现真实与促进诉讼应当是民事诉讼并重之目标，在撤回自认时课以自认人证明自认事实违反了真实，应该说是在偏重于诉讼促进的自认制度中嵌入了发现真实的制度内容，但发现真实并不恒优先于诉讼促进等程序利益。诚实信用原则的核心-利益平衡要求自认制度贯彻民事诉讼的诸项基本要求。因此，即使能够证明自认系违反真实时，亦非必可否定自认效力，仍须考虑当事人之程序利益的保护。同样，即使能证实自认人作出自认是出于认识的错误，而非主观恶意为之，亦仍须考虑发现真实的实体利益要求、对方当事人的程序利益的保护及诉讼效率，从而确定实体利益与程序利益两者之间，以及双方当事人的程序利益之间的平衡。也正鉴于此邱联恭教授将台湾地区“民事诉讼法”关于自认撤回要件条款中的“别有规定”，解释为：禁反言、促进诉讼义务、程序信赖利益的保护等，并主张禁反言有时亦优先于发现客观真实的要求。

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”依据该条，将当事人撤回自认的条件仅仅设立为“有相反证据足以推翻”自认的事实，完全没有考虑既然当事人持有足以推翻自认的充足之证据，但当初其不及时提出上述证据而选择作出自认是否出于故意或重大过失，是否有恶意诉讼之嫌？如果允许其提出这些证据是否损害了对方当事人的程序利益，影响了诉讼效率，助长了不诚信的矛盾行为？总之，笔者认为，在决定是否允许当事人撤回自认时，必须考虑各种利益的平衡，才符合诚实信用原则的要旨，仅仅考虑实体性利益的立法思路存在明显欠缺之处。

（第三节）滥用程序权利行为

一、滥用程序权利的概述

滥用程序权利是一个具有延伸意义的概念，是一个典型的实体法概念。实体法上认为，虽然外观上具有权利行使之形式，而实质上违背法律的根本精神，亦即与权利之社会作用的目的相背驰时，即为权利之滥用。

权利滥用从实体法领域被引入到程序法中，源于人们对程序法性质认识的转变。程序法定主义是现代法治国家民事诉讼法的基本原则，它以程序合法性为中心，要求民事诉讼法上所有的行为均应严格遵守法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行，强调以一种格式化的司法程序赋予当事人应有的权利，规范国家权力的运作，结果是几乎所有具有普遍内容的诉讼行为都被予以了明确的诉讼法规则的规定。受此影响，传统观念将民事诉讼法视为一个完美的能自动运转的机器，人们只是被动地、严格地遵守或不遵守这些程序规则，换言之，在程序法中只存在合法或违法的问题，程序法规定并没有给公平或不公平、合理或滥用留有评价空间。但是，这样一个对程序法的描述从来不是现实司法体系的真实写照。事实上，在诉讼过程中，当事人和他们的律师们在决定推进程序或决定诉讼技巧和策略时都在自行斟酌决定及处分权利。从这个意义上讲，程序可以被解释为一系列的在程序发展过程中的诉讼主体的选择。既然有选择，这就意味着自行斟酌决定（discietxon）。自行斟酌决定意味着程序行为不是严格地和完全地被规则所确定。因此，即便在程序法定原则之下，程序法仍然有空间给予更为复杂的多层面的评价，不仅仅是合法或违法，也可以是公平或不公平，正确或不正确，善意或恶意，有害或无害，欺诈或诚实，有用或无用等。正如英国法官Lordliplock所说的那样，严格遵守程序法条文的规定也并不必然意味着是正确的或合理的，如果权利的行使对对方当事人是不公平的，或者会在社会公众中给司法招致不名誉的后果，这就是对程序的滥用。

二、起诉权的滥用

（一）滥用起诉权的主要类型根据判例，民事诉讼中常见的滥用起诉权的情形主要有以下几种：

1.骚扰型诉讼

骚扰型诉讼是指原告在缺乏事实根据和法律根据的基础上向被告提起诉讼，以给被告造成诉讼烦累或给被告带来名誉上的损害为目的的诉讼行为。提起骚扰型诉讼者客观上除自己的陈述外，并不制作虚假证据，其主观并不以追求胜诉判决为目的。行为人对自己所提出的诉讼请求能否得到法院的支持，提起诉讼本身足以在一定程度上实现其目的一使被告卷入到诉讼当中，许多被告为此消耗时间、精力甚至间接受到损害。这类诉讼通常发生在有商业竞争关系的商家之间，即便起诉者最后败诉，但是被卷入法律诉讼，再加上新闻界炒作效应，也足以使竞争对手大伤元气，利益受损，起诉者甚至还可以借此机会提高自己的知名度，取得不正当利益。英国法院认为，国家设立法院的目的就是解决纠纷，如果原告起诉不是以正当地解决纠纷为目的，而只是为了浪费对方的金钱，骚扰对方，或给对方带来商业上的损害等，均是对诉讼程序的滥用。

2.多余型诉讼

这类诉讼主要表现为原告在起诉前并不明晰被告是否愿意履行义务，或拒绝接受被告对其法律义务或责任的履行，即在被告愿意履行义务的情形下提起诉讼。这类诉讼的基本特征有两点：其一，原告具有诉权，在形式上是适格的当事人。其二，原告并无必要提起该诉讼，因为被告对其所负的法律义务或责任并不否认并愿意履行，双方的纠纷无须通过诉讼程序即可得以解决，该诉讼缺乏应有的必要性。例如在租赁合同中，租赁方愿意支付租金，但出租方故意拒收房租，之后以租赁方欠租为由提起诉讼以达到解除租赁合同的目的。

3.故意不作为型诉讼

这类诉讼主要体现在当事人违反诚实信用，以自己的不履约行为为由，提起诉讼以谋取自身更大的利益并以此损害对方的利益。笔者在审理国有土地使用权转让纠纷案件中常遇到此类情况。在国务院要求国有土地使用权必须以挂牌竞拍方式进行的政策颁布之前，国有土地他用权的出让一般都是通过协议的方式进行的。在土地使用权转让合同中虽然约定了由转让方办理出让手续，而其实际也有能力办理相关出让手续，但转让方为了获得更高的利益，往往故意不予履行该合同义务，并以法律规定尚未办理出让手续的国有划拨土地不能进行转让为由，起诉请求宣告合同无效，以便将该土地以更高的价格转让给他人。

4.明显缺乏事实和法律型诉讼

在McDonald Corporation Steel一案中，英国法院确立了明显缺乏证据的起诉属于滥用诉讼程序。在2000年的Harris Bolt Burdon一案中，原告就一起发生在五年前的医疗过失提起诉讼，原告既没有任何专家证人予以支持又缺乏其他证据，英国法院认为该案完全没有胜诉希望，属于对诉讼程序的滥用。

5.诉讼欺诈